广州数**限公司与厦门**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州数**限公司（以下简称数创城动公司）因与被上诉人厦门**限公司（以下简称立**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，作出如下判决：驳回数创城动公司的诉讼请求。案件受理费9182元，由数创城动公司自行负担。

上诉人诉称

上诉人数创城动公司不服上述判决，向本院提起上诉称：

一、一审法院认定双方的《合作协议书》属于建设工程施工合同，适用《中华人民共和国建筑法》的规定，认定合同无效，是认定事实不清，适用法律严重错误。一审法院认为，根据招标公告显示，投标人须具有**设部颁发的建筑智能化工程专业承包一级资质或建筑智能化工程设计与施工一级资质，而数创城动公司因不具备上述资质，故认定双方签订的《合作协议书》违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而导致无效。数创城动公司认为这是一审法院审案不顾事实，蓄意偏袒立**司所导致的严重错误。

首先，招标公告所针对的是弱电智能化工系统工程建设，涉及工程施工项目才要求具备**设部颁发的建筑智能化工程专业承包一级资质或建筑智能化工程设计与施工一级资质，具体到每个项目招标时，所对应的资格要求由该项目所对应的公开招标文件进行规定。而本案所涉项目的仅仅是该系统工程中一小部分，是对讲产品采购和产品安装项目，不涉及工程施工，根本不需要上述资质。

其次，涉案项目所对应的资格要求是由《禅城区政府采购项目公开招标文件》规定的。根据该文件，本项目的名称是“祖庙东华里改选工程安置房楼宇对讲设备采购及安装”，对投标人资格也作出明确的要求，列举了五项：1.投标人必须是中华人民共和国境内合法注册的非联合体楼宇对讲机生产厂家，能独立承担民事责任，注册资本不少于人民币500万元；2．所投对讲系统的制造商必须通过IS09001：2000质量管理体系认证；3.所投对讲系统设备必须通过质量技术监督部门的检测并合格；4.生产厂家必须是“重合同守信用”企业，并经工商局认证；5.投标人在佛山地区范围内有经工商登记注册的售后服务机构或授权的售后服务机构。从以上规定可以看出，采购人并没有要求投标人具备**设部颁发的建筑智能化工程专业承包一级资质或建筑智能化工程设计与施工一级资质，而且该文件第5页中第6.1作了特别说明：室内对讲机安装及整个项目的布线由采购人委托土建部门另行负责，充分说明本案所涉的项目仅是产品采购，根本不是建筑工程施工合同。

再次，在一审中，双方都提供了一整套的投标文件，投标文件中没有“**设部颁发的建筑智能化工程专业承包一级资质或建筑智能化工程设计与施工一级资质”的材料，但是立**司最后也中标，足以说明本案所涉项目根本不需要上述资质。从投标文件投标报价来看，报价涉及两部分，一是产品的价格，二是产品的安装调试及售后服务的价格，不涉及任何建筑工程的施工，足以说明本项目与建筑工程施工毫无关联性。从立**司提供的其与采购人签订的《禅城区政府采购项目合同书》中可看出，合同的义务主要是供货，安装、调试和售后服务只是一种附随义务，根本不涉及工程施工的问题，而且该合同的第9.1明确说明，“乙方（指立**司）只负责本合同采购设备的安装和调试，不含线路和管道的铺设，线路和管道的铺设由甲方另行安排”，更加证明了本项目不可能是建筑工程施工合同。

综上，数创城动公司与立**司签订的并不是建筑施工合同，更不是对建设工程中的部分工程进行分包，故一审法院的判决是错误的。

二、本案是一个委托代理合同，因为投标工作是以立**司的名义进行的，最后中标合同也是以立**司的名义进行签订和履行的，符合代理合同的特征，代理行为合法有效，双方对合同的对价支付环节、数额约定非常清楚，立**司理应按约定支付合同的对价。

三、立**司极端不诚信的行为理应受到谴责。立**司在履行委托合同过程中，中标后就拒绝履行双方已经签订的协议，见利忘义、过河拆桥，在诉讼中用各种手段拖延时间，并辩称数创城动公司没有履行合同，投标工作全部由他们自己履行，无须支付合同对价。在有足够证据证明数创城动公司已经按约定完成投标工作后，又辩称通过第三方已经支付80000元费用（事实上该第三方与数创城动公司有其他业务往来款），由此可以看出立**司毫无诚信和商业道德可言，理应受到法律和道德的谴责。

综上，数创城动公司上诉请求：1.撤销一审判决，立**司按诉讼请求向数创城动公司支付相应的款项；2.立**司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人立**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应该驳回数创城**司的上诉，维持原判。理由：一、立**司与禅城区建设局签订的禅城区政府采购项目合同书的合同总额是879870元，该合同总额包括安装与施工内容，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动，而该招标的项目正是与工程有关的设备安装活动，属建筑法的范畴。而且根据政府采购法第22条，供应商参加政府采购活动应该具有履行合同所必须的设备和专业知识能力、技术能力，而立**司正是该项目的行业领先企业。一审法院认定数创城**司借用立**司名义的做法实际上是规避了国家的规定，不仅违法而且还存在欺骗的性质。一审法院判决合同无效是正确的。二、数创城**司称立**司见利忘义、过河拆桥不是事实，数创城**司在起诉时已故意隐瞒了其没有按照双方签订的合作协议履行合同的事实。一审庭审阶段，经双方的对质及法庭的询问下，数创城**司不得不承认其确实没有履行合同中安装、维修及售后工作，并经一审法院判决予以认定。数创城**司没有履行合作协议书，也没有做任何实际性的工作，既不办事还要求立**司支付合同价款，其贪婪之心，昭然若揭。立**司以招标公告报名，缴纳投标保证金，提交材料，经过评审后，合法中标，是符合招标资质的。立**司与佛山**建设局签订的采购项目合同书合法有效。三、关于案由，一审法院对本案合同的定性由委托代理合同更正为建设工程施工合同纠纷，立**司认为是正确的。综上，二审法院应驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

本院查明

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，数创城动公司工商登记的经营范围为：计算机软件、电子产品、水电产品、新型建材的研究、开发，室内装饰，批发和零售贸易（国家专营专控商品除外）。

本院认为

本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。双方二审期间的争议焦点是涉案《合作协议书》是否合法有效。案涉的项目为佛山市禅城区政府关于祖庙东华里改造工程安置房楼宇对讲设备采购及安装，招标文件中第6.1点载明投标人须提供楼宇对讲机管理中心设备的供货和所有安装和调试，第13.1点载明投标的报价中必须包含货物及零配件的购置和安装、运输保险、装卸等，第24.1点要求投标人提供设计方案并制作安装线路图，上述招标文件的内容均表明案涉的项目是与房屋建筑附属设施配套有关的线路、设备的安装，属建设工程施工合同。**公司与数创城动公司之间的《合作协议书》，实际上是数创城动公司借用立**司的名义投标，中标后承包案涉项目。由于数创城动公司不具有对讲设备生产、安装、售后服务的资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行投标而未招标或者中标无效的。”案涉的《合作协议书》符合上述第二项无效的情形，依法为无效合同。**公司、数创城动公司双方在清楚知道案涉项目的招标要求，数创城动公司不具有相应资质的前提下，仍签订《合作协议书》，双方对合同的无效均存在过错，应当各自承担相应的责任。数创城动公司确认只参与案涉项目的投标工作，未参与案涉项目的安装、维修及售后工作，立**司通过案外人彭某某向数创城动公司支付80000元的款项，数创城动公司虽否认该80000元款项与案涉工程有关，但其提供的证据不足以反驳，即立**司对数创城动公司的投标行为已支付相应的对价。综上，数创城动公司依照《合作协议书》约定收取费用的上诉主张理据不足，本院不予采纳。

综上，数创城动公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9182元，由上诉人**技有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日