陈**与徐**,徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人徐**、徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛**三初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，作出如下判决：一、徐**、徐**应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款24977.6元予陈**；二、徐**、徐**应以上列第一项判决款项为本金从2012年1月1日起至上列第一项判决确定付款之日止按照中**银行同期同类贷款利率计付利息予陈**，本项随上列第一项判决清；三、陈**应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期完工损失4400元予徐**、徐**；四、驳回陈**的其他诉讼请求；五、驳回徐**、徐**的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审适用简易程序结案，本诉受理费减半收取840元（陈**已预交1062.5元），由陈**负担628元，徐**、徐**负担212元。反诉费393.61元（徐**、徐**已预交），由陈**负担25元，徐**、徐**负担368.61元。鉴定费4997元（陈**已预交），由陈**负担2498.5元，徐**、徐**负担2498.5元。经抵扣，徐**、徐**应负担的份额2685.5元，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予陈**，法院不另收退。陈**已多预交的受理费222.5元，在判决发生法律效力后经陈**申请，法院退还予陈**。

上诉人诉称

上诉人陈**上诉提出：一审法院认定事实有部份不清，从而导致一审判决有部份不当。

一、根据《测量成果报告》，徐**、徐**与陈**签订《建筑工程施工合同》土建工程共造价是260元／㎡×918.76㎡u003d238877.60元＋13000＋2000u003d共253877.6元减去陈**已收款207400元，因此，请二审法院变更一审判决徐**、徐**应支付陈**工程余款46477.60元。

二、本案涉诉部份是陈**为徐**、徐**承包的建筑土建工作的人工部份，其建筑材料都是由徐**、徐**购买才能工作，徐**、徐**很多时候材料供应不足和门窗工程及以后的扇灰装饰工程都不是陈**承包的，而是徐**、徐**在陈**完工后再自行请人做完门窗及扇灰装饰工程后才可以申报房屋产权证的，一审法院以“2011年7月25日（才）入件验收”认定以此日为陈**完工交付是认定事实不清的，而且一审法院认定陈**与徐**、徐**涉诉合同违反法律强制性规定无效，既然合同无效，一审法院判决陈**付徐**、徐**的逾期完工损失没有法律依据，而且徐**、徐**建设的是住宅工程，何来损失？因此请二审法院予以撤消一审判决第三项。

上诉请求：1.请求二审法院依法变更一审判决第一项“被告徐**、徐**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款24977.6元予原告陈**”，应变更判决徐**、徐**支付陈**工程款46477.6元；2.请求二审法院依法撤销一审判决第三项；3.请求法院判决徐**、徐**从立案之日起至全部付清款项之日止因逾期支付工程款向陈**补偿每天100元，直至付完款之日止；4.判决徐**、徐**承担两审案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人徐**、徐**答辩称：

一、关于徐**、徐**已经支付给陈**的工程款是213650元。其中的6250元完全是属于支付本案工程的款项。一审开庭中，当法官询问：“上诉人双方除了涉案合同外，是否还有签订其他合同”时，陈**承认：“没有其他合同。”可以印证：2010年12月16日的6250元收据，实际上是陈**收取工程款的一部分。而且收据中其中所列的撵铁人工、钻桩跟班、基础以下挖运土方等项目的费用，均属于双方签订的《其他项目合同》中约定的钻桩等工程内容，反而没有约定徐**、徐**需要额外支付组钻桩根班费及挖运土方费。陈**也没有任何证据证明该6250元属于双方除此以外其他的项目。因此，无论陈**的收据内容如何书写，都不能改变该款项实质上是陈**工程款一部分的事实。陈**认为该6250元与本案无关，既毫无依据，也牵强附会。

二、关于扣减陈**的工程款。一审开庭中，陈**已经自认了2011年6月中离开工地，结合徐**、徐**举证的＊社区居民委员会的《证明》，可以印证由于陈**中途不辞而别，陈**并没有完成全部工程，导致客观上徐**、徐**在2011年8月初重新找张某某的工程队进行收尾工程施工，张某某才是工程的最后完成者。而且由于陈**没有证据否认张某某的施工项目，又不能举出相反的证据来推翻＊社区居民委员会的《证明》，可以证实张某某的施工内容就是陈**没有完工的工程项目，徐**、徐**委托张某某的工程款是43500元。因此，应在陈**的工程款中扣除43500元。徐**、徐**不上诉，不代表同意一审法院扣减15250元的观点。因为现实生活中，为他人完成收尾工程，款项肯定比正常的还要多而不会减少，这是常理。陈**当初不起诉，采取了拖延超过两年半的战术，现在等到徐**、徐**完成工程，就希望通过“未经验收而使用就等于验收”，企图想以他人完成的工程当作自己完成的工程，从而达到索取全部工程款的目的。这是完全违背诚实、信用的做法。但令人遗憾的是，一审法院却支持了陈**的部分请求，助长了陈**的不劳而获的行为，根本不符合公平合理、诚实信用的原则。

三、关于陈**的施工面积计算问题。一审计算的面积是错误的，应按照房地产权证上的面积850.81平方米计算。1.双方在《建筑工程施工工程》中的第一条第3款约定：按楼面投影面积计算。第二条第2款：结算方式：总价在建设工程捣完楼面混凝土后按各层实际投影面积计算。以及《其他项目工程》中的防雷工程约定：楼面投影面积具体按建成实际面积计算。即双方在合同中约定：计算面积是以每层的混凝土楼面面积为计算依据，而不包括窗台雨篷的滴水面积在内。因此不应该将滴水面积计入建筑面积。2.徐**、徐**的房屋经过规划验收以及行政主管部门委托的权威鉴定机构的现场测量，取得房地产权证，其效力明显高过本案的测绘报告。房产证上的面积足以证明两座建筑物是按各层楼面的水平投影面积，而没有包括测绘报告中的所谓窗台雨篷的滴水面积。因此，应采信房地产权证的面积，而不应该将滴水面积计算入建筑面积。3.根据《中华人民共和国国家标准一一房产测量规范》［GB／T17986-2000）中的3.2.3不计算建筑面积的范围：b）突出房屋墙面的构件、配件、装饰柱、装饰性的玻璃幕墙、垛、勒脚、台阶、无柱雨篷等。故鉴定报告中的无柱窗台雨篷的滴水面积根本不应该作为计算建筑面积的依据。4.至于鉴定报告F3中（两间房屋一楼的连接面）的工程面积，根本就不是陈**施工的，是陈**无故撤场后，徐**、徐**重新聘请人员施工的。因为根据规划验收规定，两座房屋之间必须是独立的，不能有任何结构上的连通。因此，在规划验收前，徐**、徐**不能进行该工，否则，规划验收无法通过。而陈**在规划验收前就已经无故撤场，客观上陈**不可能对此施工的。在房屋验收合格后，当时租户为了方便，就要求首层连接起来使用，后来才找人建造该工程，与陈**完全无关。

四、关于陈**要求从“立案之日至全部付清款项之日”的补偿款。首先，陈**该请求超出了一审的起诉范围，因其一审时只是要求“从立案之日至判决生效之日止”，故应不予审理该上诉请求。第二、该款实质上是违约金，但由于双方签订的《建设工程施工合同》是无效合同，因此陈**无权要求徐**、徐**支付从立案之日开始计算的补偿款。第三、一审法院已经支持了陈**工程余款的利息，现在陈**又要求补偿款，是重复请求，陈**也没有举证证明其损失超过了利息。最后，本案纯粹是由于陈**的中途离场的原因，导致双方没有办理交接、验收、结算，陈**本身有重大过错，不应依据无效合同取得补偿款。

五、关于陈**向徐**、徐**支付的逾期完工损失问题。本案纯粹是由于陈**的原因导致逾期完工，根据公平、合理的原则，以及有过错就要承担责任，一审法院判决陈**向徐**、徐**支付逾期完工损失，十分正确。虽然涉案合同无效，但由于双方在合同中对陈**逾期完工的违约责任作出了非常明确的约定。而且客观上，徐**、徐**的房屋位于＊中心小学旁边，当时已经有人租下两座房屋作为出租屋以及家教托管机构用途，根据徐**、徐**在一审中举证的租赁合同显示，每月租金总额为15000元。这可以从双方在2011年6月13日签订的《增加工程确认单》中，载明“因出租需要变更……”，可以印证涉案房屋所在地同期同类的租金标准是15000元／月。因此陈**的逾期完工导致徐**、徐**未能及时对房屋进行下一步的出租使用，影响了徐**、徐**对房屋的收益，确实造成了徐**、徐**的实际损失。参照涉案合同对逾期完工的约定即“上诉人逾期完工则被上诉人有权每天扣罚上诉人200元正”来确定工程逾期完工所导致的损失符合公平合理的原则，徐**、徐**据此认为应从2011年7月1日计算到2011年8月25日，陈**应支付的逾期完工损失为200元×55天：11000元。但一审法院对该项至支持了一小部分，数额明显偏少，根本不能补偿徐**、徐**受到的损失。但徐**、徐**考虑到息事宁人，就不上诉了。

本院查明

综上所述，徐**、徐**恳请二审法院根据认定的事实和适用法律作出正确的判决，驳回陈显*的上诉请求。

各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：按照陈**的上诉意见，本案二审期间的争议焦点包括：1.应否在徐**、徐**应支付的工程款中扣减未完成工程款；2.徐**、徐**向陈**支付的6250元是否属于合同约定范围内工程款；3.徐**、徐**是否应向陈**支付逾期付款补偿金；4.陈**是否应向徐**、徐**支付逾期完工损失。

关于焦点1，因双方并没有办理交接、清点及结算手续，本院依据＊居委会盖章确认的《情况说明》及涉讼邮箱回复内容，结合徐**、徐**出示的其委托案外人张某某完成此部分工程的收据，认定涉讼工程存在未完成部分工程的情形，故徐**、徐**可主张扣减相关工程款。陈**否认＊居委会盖章确认的《情况说明》的证明效力，但未能提供足以推翻的证据，按照证据优势判断，对陈**该主张本院不予采纳。关于扣减的数额，双方对增加工程一的工程款13000元不应扣减已无异议，而其余未完成工程，原审考虑了徐**、徐**无证据证明其委托案外人前已通知陈**补充施工或修复，双方未通过清点与结算确定未完工部分的具体范围及工程款，陈**亦未参与徐**、徐**与案外人之间对补充或修复工程的议价等因素，基于公平合理、诚实信用原则，再结合上述涉讼邮箱回复内容、张某某完成工程的范围及双方在协商解决未完工工程的过错程度，酌定应扣减工程款为15250元［按（43500-13000）×50%计算］，并无不当，本院予以维持。

关于焦点2，徐**、徐**向陈**支付的6250元，单据显示该款是包括撵铁人工50元、钻桩跟班2000元、基础以下挖运土方4200元。首先，从双方约定的付款进度看，此款不属于按进度应付款项；其次，此款付款当日徐**、徐**已按进度付款20000元，进一步说明该款不属于按进度应付款项；再次，该款数额最大的一项“基础以下挖运土方”，与双方签订的《建筑工程施工合同》第八条第5项约定“土方运走的费用……由甲方负责”存在矛盾；最后，按照双方签订的《其他项目合同》，陈**也需完成钻桩工程，但也约定了付款进度为“完成9条桩时支付10000元”，没有约定需先付或另附2000元“钻桩跟班费”。综上，陈**主张该6250元不是合同约定范围的工程款，而是陈**代垫及额外支出款项更为可信，本院予以采纳。

关于焦点3，因陈**未完工而撤场，存有过错，导致双方未办理交接、验收、结算手续，且陈**就其迟延收取工程款已主张利息，无证据证明其损失超过该利息，故陈**主张逾期付款补偿金每天100元理据不足，本院不予支持。

关于焦点4，如焦点1分析，陈**存在未完成部分工程的情形，结合陈**在接近约定完工期的6月中下旬拆除建筑排栅提前退场的事实，可以认定陈**退场将导致工程延期交付。原审依据双方往来邮件，结合陈**自认2011年下半年完工的陈述，确认2011年7月25日为涉讼工程交付日，逾期完工22日合理，本院予以维持。

被上诉人徐**、徐**在答辩中关于变更和补充第一审判决内容的意见，因其没有提出上诉，根据《最**法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院不予审查。

综上，陈**的上诉理由部分成立，本院予以支持，其余胜诉请求本院依法予以驳回。原审判决认定事实部分清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛**三初字第1016号民事判决第二、三、五项；

变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法

民三初字第1016号民事判决第一项为：徐**、徐**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款31227.6元予陈**；

驳回陈**的其他诉讼请求。

原审适用简易程序结案，本诉受理费减半收取840元（陈**已预交1062.5元），由陈**负担491元，徐**、徐**负担349元。反诉费393.61元（徐**、徐**已预交），由陈**负担25元，徐**、徐**负担368.61元。鉴定费4997元（陈**已预交），由陈**负担2498.5元，徐**、徐**负担2498.5元。经抵扣，徐**、徐**应负担的份额2822.5元，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予陈**，法院不另收退。陈**已多预交的受理费222.5元，在判决发生法律效力后经陈**申请，原审法院退还予陈**。

二审案件受理费447.5元（陈**已预交），由陈**负担338.5元，徐**、徐**负担108元。徐**、徐**负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。原告多预交的案件受理费108元，经其书面申请后，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日