裕达**限公司与中山**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称裕**司）因与被上诉**染有限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：裕**司是从事房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包（壹级）等经营范围的有限责任公司。2007年5月，东**司（发包人）与裕**司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由承包人承包发包人位于中山市神湾镇的办公楼Ⅰ（不含地坪、铝门窗）施工图纸内的土建工程，承包范围：按发包人提供的施工图纸及招标文件，实行工程总承包，按中标价包造价、包质量、包工期、包安全、包文明施工，具体工程内容以发包人提供的施工图纸及相关资料为准；开工日期为2007年5月18日，竣工日期为2007年8月28日，合同工期总日历天数103天；工程质量标准为合格，合同造价为2332834.73元（固定价格）；工程款支付：工程进度款每月支付一次，每月25日前申报当月实际完成的工程量进度报表，进度报表送交监理审核，当月底前确认并于次月5日前支付工程进度款的70%；结算在竣工验收合格施工单位提供完结算资料及结算报告起30日之内完成结算审核，结算完成后支付至结算总价的97%；余款3%作为质量保证金在工程竣工验收合格满一年后的一个月内一次性付清（无息）；承包人承包的工程内容中所需材料设备由承包人自行采购；承包人在竣工验收后二十五天内提供竣工图，资料一式三份；因承包人原因造成合同工期延误，每推迟一天罚款1000元，罚款总额不超过合同总造价的1%；因承包人原因致使工程竣工验收达不到合格工程等级，则承包人承担全部返工费用；合同还约定了其他事项。

合同签订后，裕**司于2007年7月10日进场施工。同年7月27日，涉案工程获发建设工程规划许可证。东**司于2007年9月4日、9月20日、11月1日分别向裕**司支付工程款30万元、55万元、50万元，合共135万元，并于施工期间为裕**司垫付购买混凝土的材料款总计145362.5元。2007年12月下旬，双方因工程质量问题产生争议，裕**司停工并撤出施工现场。东**司与中山市**有限公司于2008年3月15日签订的《建设工程委托监理合同》约定东**司委托中山市**有限公司监理涉案办公楼工程装修部分至竣工验收为止，并载明涉案办公楼工程原合同于2007年12月份业已终止。2008年4月30日，东**司向裕**司发出《关于处理东大**公司办公楼工程遗留问题的通知函》，称裕**司擅自撤走施工人员造成工程停工至今长达3个月之久，要求裕**司整改存在质量问题工程，并要求裕**司明确是否继续履行合同。同年7月3日，中山市神湾镇建设管理所向裕**司发出《建设工程质量整改通知单》（东**司及中山市**有限公司代为签收），内容为：东**司办公楼Ⅰ工程存在下列质量问题：1.玻璃幕墙不按图纸及施工规范施工；2.未进行主体分部验收；3.复合铝板内架未按设计图纸采用钢架；要求裕**司进行整改。同年7月11日，中山市**限公司向东**司发出通知，认为东**司委托其设计的办公楼没有按图施工，主要是铝板外墙采用木骨架及木底板，外墙大玻璃没有按图纸设计要求进行固定，要求整改后才办理验收。由于裕**司没有对存在质量问题工程进行整改，2008年11月21日，东**司向裕**司发出《解除合同通知书》，通知解除双方于2007年5月签订的《建设工程施工合同》。因双方未能协商解决工程质量问题，2008年12月29日，东**司诉至原审法院，请求判令：1.裕**司向东**司提供办理工程竣工验收时，按照政府主管部门的要求应当提交的全部施工资料，并保证其所承建的工程能通过政府主管部门组织的工程竣工验收。如果由于裕**司的原因造成其施工的工程未能通过政府主管部门的竣工验收的，请求判令裕**司返还东**司已经支付的相应工程款共计1350000元；2.裕**司支付东**司垫付材料款145362.5元；3.裕**司赔偿东**司逾期交付建筑工程经济损失450000元；4.裕**司承担拆除不合格工程损失费用300000元；5.判令裕**司承担本案的诉讼费、鉴定费和财产保全费。诉讼中，裕**司提出反诉，请求判令：1.东**司支付拖欠的工程款409617.5元及逾期付款的损失（从2008年1月1日起按同期银行逾期贷款利率计算至清偿之日止）；2.东**司承担本案的诉讼费用。原审法院于2010年11月12日作出（2009）中一法坦民一初字第28号民事判决，判令：1.裕**司于判决生效之日起十日内向东**司返还工程款1350000元；2.裕**司于判决生效之日起十日内向东**司给付垫付材料款145362.5元；3.裕**司于判决生效之日起十日内向东**司支付逾期竣工违约金（从2008年12月29日起至本判决指定的履行期满之日止，按中**银行同期同类贷款利率以返还的工程款1350000元为本金计付的利息）；4.驳回东**司的其他诉讼请求；5.驳回裕**司的反诉请求。裕**司不服上述判决，提出上诉。本院于2011年4月8日作出（2011）中中法民一终字第352号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回原审法院重审。本案重审期间，东**司变更其诉讼请求为：1.裕**司返还东**司工程款468935.74元；2.裕**司给付东**司垫付材料款145362.50元；3.裕**司给付东**司工期延误违约金23328.35元，并增加给付东**司工期延误违约金至违约金总额达到赔偿东**司因裕**司逾期交工遭受的可得利益损失1370059.19元的标准（可得利益损失期间自涉案合同约定的竣工日之次日2007年8月29日起算，应计至东**司取得本案生效判决书之日止，暂计至2014年1月12日）；4.裕**司赔偿东**司因需拆除并修复涉案工程中不合格部分而遭受的损失247466.70元；5.裕**司赔偿东**司因拆除已建脚手架并重新搭设而遭受的损失41367.45元；6.裕**司向东**司交付应依法归档的全部工程资料原件一式三份（详见附件1）；7.裕**司承担本案的全部诉讼费、鉴定费、勘察费和评估费。诉讼中，东**司明确因裕**司逾期交工遭受的可得利益损失1370059.19元从合同约定的竣工日之次日2007年8月29日起算，按办公楼Ⅰ的建筑面积1552.97平方米，以中山市住房和城乡建设局编制的2013年中山市房屋租金参考价中神湾镇办公用房租金标准15元／平方米／月，2013年之前每年租金标准逐年递减10%计算至2014年1月12日（2014年仍按2013年的15元／平方米／月标准）所得。裕**司的反诉请求没有变更。

原审法院另查明：中山市**有限公司制作的测绘图纸显示：东**司办公楼Ｉ工程的建筑面积为1552.97平方米（共三层）。中山市住房和城乡建设局编制的2013年中山市房屋租金参考价中神湾镇办公用房租金标准为15元／平方米／月。

诉讼中，裕**司确认其能够向东**司移交的工程资料为（详见附件2）。东**司确认桩基础、给排水、电气工程并非裕**司施工。

另外，根据东**司及裕**司的申请，原审法院依法委托广州仲**有限公司（以下简称仲**司）对裕**司已完成涉案工程质量进行鉴定。仲**司经现场勘查、鉴定作出仲*鉴字（2012）SW0058《房屋安全鉴定报告》，主要检查情况为：1.主体工程。①该房屋的现浇结构外观质量未见有严重的缺陷，满足《混凝土结构施工质量验收规范》（GB50204-2002）第8.2.1条的规定；②该房屋的平面布置尺寸及构件截面尺寸均满足原设计图纸要求，满足《混凝土结构施工质量验收规范》（GB50204-2002）第8.3.1条的规定；③该房屋抽检的柱、梁*现浇板的混凝土强度满足《混凝土结构施工质量验收规范》（GB50204-2002）第7.4.1条结构混凝土的强度等级必须符合设计要求（本工程柱、梁、板的混凝土强度设计均为C25）；④该房屋的混凝土柱的轴压比及配筋，框架、梁*现浇板的配筋均满足承载力要求。2.玻璃幕墙工程质量。①玻璃幕墙施工不满足原设计图纸要求；②玻璃幕墙施工未完工；③玻璃幕墙各种连接件、坚固件的螺栓没有防松动措施，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第9.2.6条的规定；④现场检测的玻璃幕墙的承重构件槽钢的壁厚为3mm，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第9.1.9条的规定；⑤7-11×G、2×C-F、11×C-G和C×2-11轴玻璃幕墙玻璃吊挂件装吊方式不符合设计图纸要求。3.金属幕墙及天花工程质量。①天花吊顶及外墙金属幕墙采用木龙骨，没有进行防火处理，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第9.3.7条及6.2.5条的规定；②复合板幕墙施工不满足原设计要求；③复合板幕墙施工未完工。鉴定结论为：该房屋的主体工程质量评定为合格，玻璃幕墙及金属幕墙工程质量评定为不合格。处理建议为：拆除原有玻璃幕墙及金属幕墙后由取得资质审查合格和登记注册的企业进行技术设计及制作安装。经质证，东**司认为鉴定报告遗漏了天花工程的鉴定结论，对鉴定报告其他内容没有异议；裕**司对鉴定报告真实性、合法性均无异议，但对玻璃幕墙及金属幕墙、天花工程评定为不合格有异议。后原审法院要求仲**司针对东**司提出异议进行复核，仲**司于2012年6月18日回复称，经对仲*鉴字（2012）SW0058《房屋安全鉴定报告》进行比对，确认遗漏“天花工程”鉴定结论，故更正鉴定结论为：该房屋的主体工程质量评定为合格，玻璃幕墙、金属幕墙及天花吊顶工程质量评定为不合格。经质证，东**司、裕**司对回复均无异议。东**司、裕**司为此分别支付鉴定费42944.5元，共85889元。

一审法院认为

根据东**司申请，原审法院依法委托广东**设计院（以下简称建科设计院）对涉案工程玻璃幕墙、金属幕墙及天花吊顶工程进行修复（加固）方案设计。建科设计院作出《中山**有限公司办公楼Ⅰ幕墙加固工程说明报告》，提出加固方法为：1.玻璃幕墙工程质量：根据仲*公司仲*鉴字（2012）SW0058《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论及处理建议：拆除原有玻璃幕墙及金属幕墙，按相关规范重新设计，幕墙玻璃需按照原建筑图进行磨砂处理。2.金属幕墙及天花工程质量：原天花吊顶及外墙金属幕墙的木龙骨需补刷防火漆两道；复合板幕墙需按原建筑图要求施工。经质证，东**司对加固方法第1点没有异议，对第2点认为应用钢骨架。裕**司对报告的真实性及拆除原有玻璃幕墙及金属幕墙没有异议，但认为新的设计在确保安全的前提下应使用原玻璃。东**司为此支付鉴定费50000元。

根据东**司的申请，原审法院依法委托中山市捷**有限公司（以下简称捷**司）对涉案裕达公司已完成工程造价（含经鉴定不合格部分项目拆除并修复施工费用）进行评估。捷**司于2013年11月20日作出中捷造字第20130512号《纠纷工程报告书》，结论为：1.合同内已施工且鉴定合格部分评估造价881064.26元（已按合同下浮7%）；2.合同内已施工但鉴定不合格部分评估造价1164171.63元（已按合同下浮7%）；3.合同内未施工部分评估造价287598.83元（已按合同下浮7%）；4.鉴定不合格项目拆除并修复施工部分评估造价（未包含施工用脚手架的费用）1411638.33元（未下浮），若按合同下浮率下浮7%，则下浮后该项造价为1312823.65元；5.另列部分（已建脚手架拆除并重新搭设部分）评估造价41367.45元（未下浮），若按合同下浮率下浮7%，则下浮后该项造价为38471.73元。经质证，东**司对上述结论第1点、第2点的评估结果没有异议，对第3点、第4点、第5点的结论有异议，认为原脚手架已超过六年之久，不能在拆除并修复鉴定不合格项目施工中继续使用，故鉴定不合格项目拆除并修复施工部分评估造价应包含施工用脚手架的费用。裕达公司对报告不确认，认为对已施工且鉴定不合格部分的评估范围错误，对鉴定不合格但仍有使用价值部分材料应进行评估，鉴定合格部分的造价与东**司原确认的数额不符，合同总价已包含脚手架费用，故不应单列脚手架确定造价。东**司为此支付评估费50000元。

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。东**司与裕**司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应履行各自义务。在履行合同过程中，裕**司于2007年12月因工程质量问题停工撤场，后经东**司催告整改、征询是否继续履行合同未果，东**司于2008年11月21日发函解除双方合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（三）项有关合同解除的规定，原审法院确认双方签订的《建设工程施工合同》于2008年11月21日解除。结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一是涉案工程款如何确定，裕**司应否返还东**司工程款、垫付材料款以及东**司应否向裕**司支付工程款问题；二是东**司要求裕**司支付工期延误违约金、赔偿拆除修复不合格部分工程损失、拆除重建脚手架损失以及移交工程资料的诉求应否支持问题。

关于焦**，就涉案工程质量、修复（加固）方案设计及已完成工程造价，原审法院分别依法委托仲**司、建**计院、捷**司作出《房屋安全鉴定报告》（含回复）、《中山**有限公司办公楼Ⅰ幕墙加固工程说明报告》、《纠纷工程报告书》，上述报告均不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，东**司、裕**司亦没有提供充分有效证据证明不足以采信的意见，故原审法院对上述三份报告的鉴定结论予以确认。

裕**司作为涉案工程承包人，应依约向发包人东**司交付质量合格工程。工程质量合格是支付工程款的前提，工程质量不合格，东**司有权拒付工程款，已经支付的工程款有权请求返还。依据上述仲恒公司作出的《房屋安全鉴定报告》（含回复）的鉴定结论可知，裕**司承建的玻璃幕墙、金属幕墙及天花吊顶工程质量不合格，故对合同内已施工但鉴定不合格部分工程款1164171.63元，裕**司无权主张工程款，东**司亦有权拒付。对合同内已施工且鉴定合格部分工程款881064.26元，东**司应向裕**司支付。双方均确认已付工程款1350000元，裕**司应向东**司返还工程款468935.74元（1350000元-881064.26元）。因此，裕**司反诉要求东**司支付尚欠工程款409617.5元及利息损失，没有事实依据，其反诉请求应予驳回。对东**司垫付材料款145362.5元的事实，裕**司没有异议，故对东**司要求裕**司给付垫付材料款145362.5元的诉求，原审法院予以支持。

关于焦**，关于工期延误违约金问题。涉案工程实际开工日期为2007年7月10日，有单位工程开工申请报告等证据证实，原审法院予以认定。按合同约定则竣工日期相应顺延至2007年10月20日，裕**司应于此日期前竣工，否则应承担工期延误责任。裕**司称因东**司原因导致村民闹事持续一个多月无法施工，并据此主张顺延工期，但未提供相应证据证实，原审法院不予采信。至裕**司于2007年12月下旬撤场停工时止，涉案工程仍未竣工，未能如期竣工的责任在于裕**司，故裕**司应承担逾期竣工的违约责任。

合同约定因承包人原因造成合同工期延误，每推迟一天罚款1000元，罚款总额不超过合同总造价的1%。该约定实质为违约金约定。从2007年10月20日应竣工日期至今，裕**司因所承建工程质量不合格导致本案纠纷，工程至今未能竣工，应承担违约责任。按上述违约金计算方法，违约金数额已远远超过合同约定的最高违约金数额23328.35元（2332834.73元×1%）。承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。因此，本案东**司因裕**司工期延误所造成的损失，可按中山市神湾镇同期同类指导租金作为标准计算。从应竣工之次日2007年10月21日起计至2014年1月12日止，按办公楼Ⅰ的建筑面积1552.97平方米，以中山市住房和城乡建设局编制的2013年中山市房屋租金参考价中神湾镇办公用房租金标准15元／平方米／月，2013年之前每年租金标准逐年递减10%计算（2014年仍按2013年的15元／平方米／月标准），计得此期间东**司因工期延误所造成的损失为1348471.91元（其中：2007年10月21日至2007年12月31日为29182.81元、2008年为165298.13元、2009年为183561.05元、2010年为203873.9元、2011年为226423.03元、2012年为251581.14元、2013年为279534.6元、2014年1月1日至2014年1月12日为9017.25元）。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款有明文规定。因东**司所受损失远远超过合同约定的最高违约金23328.35元，故东**司据此要求增加赔偿工期延误损失数额，符合法律规定，原审法院予以准许。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，双方在合同中约定裕**司承担工期延误违约责任的最高金额为合同总价的1%，即23328.35元，现东**司因工期延误的损失高达百万元，远远超过合同约定的最高违约赔偿额，裕**司签订合同时亦预料不到因工程质量问题造成的评估鉴定周期长、诉讼周期长、东**司损失巨大等因素。故根据上述法律规定，从公平合理原则考虑，原审法院酌情确定裕**司向东**司支付因工期延误造成的损失数额共为800000元，超出此数额部分不予支持。涉案工程因质量问题导致诉讼并需要通过司法鉴定等程序确定质量问题的原因、修复方案、修复费用、工程造价等，在诉讼进行过程中且上述问题未确定、责任未分清的情况下，东**司不能在裕**司撤场后即另行发包给第三方继续进行施工。故裕**司称东**司应于其撤场后采取另行发包给第三方施工等措施防止损失扩大的意见，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。

关于赔偿拆除修复不合格部分工程损失问题。**公司承建的玻璃幕墙、金属幕墙及天花吊顶工程质量不合格，致使东**司需另行委托第三方对质量不合格工程进行拆除并修复，对由此产生的损失应由裕**司负担。损失数额以不合格项目拆除并修复施工部分评估造价1411638.33元按合同下浮7%后的数额1312823.65元（1411638.33元×93%）扣减已施工但鉴定不合格部分评估造价1164171.63元（已按合同下浮7%），为148652.02元，该损失由裕**司赔偿给东**司。至于裕**司提出质量不合格工程的材料（玻璃）合格，东**司应支付相应价款问题。因裕**司不按照设计图纸及规范标准施工，仲**司的鉴定报告已明确指出玻璃幕墙施工不满足原设计图纸要求，玻璃幕墙各种连接件、坚固件的螺栓没有防松动措施，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关规定，现场检测的玻璃幕墙的承重构件槽钢的壁厚为3mm，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关规定以及玻璃幕墙玻璃吊挂件装吊方式不符合设计图纸要求等质量问题，裕**司亦确认玻璃幕墙玻璃的规格、尺寸不符合图纸要求，诉讼中东**司明确表示不同意继续使用裕**司原安装的玻璃。因裕**司原因导致工程质量不合格而仍然强行要求东**司继续使用原安装的玻璃，既有质量安全风险，亦与原设计要求不符，规格、尺寸不符合图纸要求的玻璃亦没有相应使用价值，如继续使用对东**司明显不公平。因此，裕**司提出由东**司支付玻璃材料价款的意见，理据不足，原审法院不予采纳。如裕**司认为玻璃仍有使用价值，可与东**司协商自行拆除另作他用。另，裕**司称玻璃的规格、尺寸变更经东**司同意，但没有证据证实，原审法院不予采信。

关于拆除重建脚手架损失问题。因裕**司原搭设的脚手架在户外风吹日晒至今已近七年，已不具有使用价值，如果在拆除修复不合格工程中继续使用，将存在极大安全隐患，故有必要将原搭设的脚手架拆除并重新搭设，由此产生的费用应由导致工程质量不合格的裕**司承担，承担数额为按合同下浮率下浮7%后的数额38471.73元（41367.45元×93%），超出部分不予支持。

关于移交工程资料问题。工程完工后，向发包方移交工程资料是承包方的法定义务。本案工程因质量问题引发纠纷导致双方没有信任基础而无法继续履行合同，裕**司亦应基于其相应义务向东**司移交相关工程资料，以便东**司在涉案工程另行委托第三方施工后办理相应竣工验收备案手续。东**司于诉讼中已确认桩基础、给排水、电气工程并非裕**司施工，故其要求裕**司移交有关地基与基础（地下结构）、给排水及电气工程资料，没有事实依据，原审法院不予支持。除此之外的土建工程属裕**司施工范围，裕**司应向东**司移交其承建的土建部分相关工程资料（具体移交工程资料名称见附件3）。

综上所述，东**司诉求合理部分，原审法院予以支持。**公司反诉请求缺乏依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百八十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、裕**司于判决发生法律效力之日起七日内向东**司返还工程款468935.74元；二、裕**司于判决发生法律效力之日起七日内向东**司支付垫付材料款145362.5元；三、裕**司于判决发生法律效力之日起七日内向东**司支付工期延误违约金800000元；四、裕**司于判决发生法律效力之日起七日内向东**司赔偿拆除并修复不合格部分工程损失148652.02元；五、裕**司于判决发生法律效力之日起七日内向东**司支付拆除重建脚手架损失38471.73元；六、裕**司于判决发生法律效力之日起二十日内向东**司移交其承建的位于中山市神湾镇的中山**有限公司办公楼Ⅰ（不含地坪、铝门窗）土建工程相关工程资料（详见附件3）；七、驳回东**司的其他诉讼请求；八、驳回裕**司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24985元（东**司已预交），由东**司负担7500元，裕**司负担17485元（裕**司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）；反诉案件受理费3722元（裕**司已预交），由裕**司负担。评估鉴定费合共185889元（东**司已预付142944.5元，裕**司已预付42944.5元），由裕**司负担（裕**司于判决生效之日起七日内向东**司返还142944.5元）。

上诉人诉称

上诉人裕**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.驳回东**司的诉讼请求；3.支持裕**司的反诉请求；4.案件受理费由东**司承担。事实和理由如下：东**司要求返还工程款468935.74元没有依据。裕**司完成的工作量为2004980.01元，在已经完成的工作量中，东**司对其中965129.39元没有异议。东**司要求的工期延误违约金没有事实依据，裕**司不存在逾期交付工程的事实，另合同约定是双方真实意思表示，法律规定违约金明显低于损失的可申请予以调整，但提升是有条件的。东**司要求支付拆除并修复的损失及重新搭建脚手架的费用亦无依据。根据双方合同约定，修复和重置的价值包括了人工及脚手架的费用，不存在重新搭建脚手架的费用，故评估报告中脚手架搭建费用属重新计算。对原审判决的第二项及第六项，裕**司没有异议。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：针对原审判决的第一项，原审判决返还工程款认定事实清楚；原审判决第二项裕**司未提出异议，东**司不发表答辩意见；原审判决第三项，裕**司逾期完工的事实存在，且合同约定的违约金过低，应予调整；原审判决第四项，评估报告已经确定了不合格项目拆除并修复施工部分评估造价，扣减已施工但鉴定不合格部分评估造价即为损失数额；原审判决第五项，因为裕**司的过错导致工程长期未完工，且脚手架年久失修，存在安全隐患，应重新搭建，该部分费用应由裕**司负担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上**达公司与被上**公司二审期间均未提交新证据。

本院查明

本院经审理查明：裕**司于2011年4月21日进行名称变更登记，公司名称由“裕达**限公司”变更为“裕达**限公司”。

本院另查明：在本案起诉前，根据东**司委托的中介机构的预算，经监理公司复核，裕**司尚未施工的各分项工程总价款为307084.74元，已施工各分项工程总价款为2004980.01元，其中不符合质量要求的各分项工程总价款为1039850.62元。裕**司发表质证意见认为监理公司无鉴定工程质量、评估工程造价的资质，不确认其真实性、合法性、关联性。东**司称其单方委托的鉴定结论效力低于法院委托鉴定的结论，应以法院委托鉴定的结论作为定案依据。

原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。**公司对原审判决的第二项及第六项没有异议，本院予以维持。对于裕**司提起上诉的事实理由及请求，本院分析如下：

关于裕**司是否应向东**司返还工程款468935.74元的问题。原审法院依法委托仲**司、建**计院、捷**司作出《房屋安全鉴定报告》（含回复）、《中山**有限公司办公楼Ⅰ幕墙加固工程说明报告》、《纠纷工程报告书》，上述鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，裕**司亦没有提供充分有效证据证明鉴定结论不足以采信的意见，故原审法院对上述三份报告的鉴定结论予以确认并无不当，本院予以维持。依据仲**司作出的《房屋安全鉴定报告》（含回复）的鉴定结论可知，裕**司承建的玻璃幕墙、金属幕墙及天花吊顶工程质量不合格，故对合同内已施工但鉴定不合格部分工程款1164171.63元，裕**司无权主张，东**司亦有权拒付。对合同内已施工且鉴定合格部分工程款881064.26元，东**司应向裕**司支付。双方均确认已付工程款1350000元，故裕**司应向东**司返还工程款468935.74元（1350000元-881064.26元）。裕**司反诉要求东**司支付尚欠工程款409617.5元及利息损失，没有事实依据，其反诉请求应予驳回。虽然在本案起诉前东**司委托鉴定的结论显示裕**司已施工符合质量要求的各分项工程总价款为965129.39元，但裕**司对东**司单方委托的鉴定结论真实性、关联性、合法性均不确认，且东**司亦认为应以法院委托鉴定的结论作为定案依据，因此应以仲**司作出的《房屋安全鉴定报告》（含回复）的鉴定结论为依据。裕**司上诉称东**司对已完成工程中的965129.39元没有异议没有事实依据，对裕**司的该项上诉主张，本院不予支持。

关于工期延误违约金的问题。根据合同约定及实际开工日期，涉案工程应于2007年10月20日完工，裕**司未在竣工日期前完工，亦无其他可顺延工期的事实和理由，应承担逾期完工的违约责任。双方建设工程合同于2008年11月21日解除，但因双方对涉案工程质量问题存在争议导致诉讼并需要通过司法鉴定等程序确定质量问题的原因、修复方案、修复费用、工程造价等，在诉讼尚在进行过程中且上述问题未确定、责任未分清的情况下，东**司不能在裕**司撤场后即另行发包给第三方继续进行施工，即东**司无法在裕**司撤场后采取另行发包给第三方施工等措施防止损失扩大，故裕**司对合同解除后的损失应承担赔偿责任。根据双方建设工程合同的约定，违约金数额最多不超过合同总造价的1%即23328.35元，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定约定的违约金如果过分低于或过分高于违约造成的损失，当事人可以请求人民法院作出适当调整。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，违约造成的损失既包括实际损失也包括可得利益损失。承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。因此，原审从竣工之次日2007年10月21日起计至2014年1月12日止，按办公楼Ⅰ的建筑面积1552.97平方米，以中山市住房和城乡建设局编制的2013年中山市房屋租金参考价中神湾镇办公用房租金标准计得此期间东**司因工期延误所造成的损失为1348471.91元并无不妥。裕**司逾期完工，双方由于质量争议导致涉案工程至今尚未完工，东**司所受损失远远超过合同约定的最高违约金23328.35元，故东**司据此要求增加赔偿工期延误损失数额，符合法律规定，应予以准许。原审法院根据损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失及公平合理的原则等因素酌定裕**司赔偿违约金800000元并无不当，本院予以维持。

关于赔偿修复不合格部分工程损失及拆除重建脚手架损失的问题，原审认定并无不当，本院予以维持。至于裕**司提出的脚手架拆除重建费用重复计算的问题，原审法院依法委托捷**司对涉案裕**司已完成工程造价（含经鉴定不合格部分项目拆除并修复施工费用）进行评估，鉴定不合格项目拆除并修复施工部分评估造价并未包含施工用脚手架的费用，裕**司主张重复计算没有事实依据，本院不予支持。

另，原审法院未对裕**司的名称变更进行审查虽存在程序瑕疵，但不影响本案的实体处理，本院对原审判决予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24985元（裕达**限公司已预交24985元），由上诉人裕达**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十二日