陈**与陈**、吴川市建**山分公司、吴川市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人吴**中山分公司（以下简称吴*建筑中山分公司）、吴***工程公司（以下简称吴*建筑公司）、陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：陈**是珠海市南屏炎东建材部业主，经营范围是零售竹木。吴*建筑公司是从事房屋建筑工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程专业承包二级的有限责任公司。吴*建筑中**公司于2010年初将涉案脚手架工程分包给被告陈**，后因陈**擅自转包给陈**，故吴*建筑中**公司（甲方）于2010年6月12日、18日与陈**（乙方）分别签订《中**逸臻园二期工程脚手架分包合同》、《补充协议》，陈**退出涉案工程脚手架的承包，由陈**直接承包。上述合同约定：甲方将其总承包的中**逸臻园二期工程的脚手架工程以包工包料的方式分包给乙方施工，承包范围包括但不限于外墙脚手架、安全挡板、安全通道、施工梯、吊料平台、电梯井、单排脚手架、安全护栏、型钢悬挑架、卸荷措施等的搭设、维修、拆除；承包要求：材料包含脚手架钢管、脚手板、扣件等一切分包工程材料，乙方提供甲方木工班组施工用的全部脚手架管及扣件等，甲方按±0.00以上图纸建筑面积每平方0.5元补偿给乙方；工程量计算：全钢外墙综合脚手架按实际搭设的外墙综合脚手架面积计算工程量，单排脚手架按实际搭设的单排脚手架面积的40%计算工程量，电梯井防护架按面积的50%计算工程量，安全挡板以水平投影面积的65%计算工程量，上料提升防护按垂直投影面积的30%计算工程量；承包价格：（1）外墙综合脚手架15-17栋、25-27栋、28-29栋按30.5元／㎡（包含一层悬挑架），（2）18栋、19-21栋、22-24栋按31.5元／㎡（包含二层悬挑架），（3）满堂红脚手架11元／ｍ?，（4）防护架10元／ｍ?，（5）高支模用钢管、扣件加固6元／㎡，（6）零星签证10元／工时；外墙综合脚手架承包价格为12个月内的固定单价，超过12个月的从超期第16日开始计算增加费用，每增加一天每平方米增加0.07元计算增加费用；合同工期为12个月，具体时间以甲方书面通知开始搭设，至外墙综合脚手架开始拆除之日起分栋计算合同工期；工程款支付：每月支付按包干单价计算当月完成工程造价的70%，工程全部搭设完成，支付至80%，余款在项目工程全部竣工验收后一个月内付清；十八层及以下乙方负责搭设一层悬挑并负责所需材料，超过一层悬挑所使用的钢丝绳及型钢由甲方负责，但由乙方施工；合同还约定了其他事项。

合同签订前后，陈**陆续开始进场搭设脚手架，各栋脚手架搭设时间分别为：22-24栋2010年5月19日，25-27栋2010年5月21日，15-17栋2010年5月30日，19-21栋2010年6月4日，18栋2010年6月17日，28-29栋2010年7月26日。之后，各栋施工梯及脚手架开拆日期分别为：15-17栋2011年7月30日、9月23日（前一日期为施工梯开拆日期，后一日期为脚手架开拆日期，下同），18栋2011年7月23日、10月24日，19-21栋2011年7月19日、10月18日，22-24栋2011年7月30日、10月19日，25-27栋2011年7月28日、10月9日，28-29栋2011年7月30日、9月28日。

施工期间，2011年5月13日，陈**（唐**作代表）与吴*建筑中山分公司（陈**作代表）签订《补充协议》，约定甲方使用拆除脚手架的材料（包括钢管、扣件等材料）用于搭设任何相关平台或脚手架等相关构件，乙方不得收取任何费用（因材料租金已在所搭设完成的脚手架租金内）；甲方只负责增加搭设的人工费。在施工过程中，吴*建筑中山分公司使用了陈**拆除脚手架后的钢管、扣件等材料，所使用的数量双方进行了确认。后吴*建筑中山分公司所使用陈**的钢管、扣件等材料大部分已由陈**现场仓管（李**）于2012年3月18日收回存放，剩余的小部分于2012年5月17日由陈**与吴*建筑中山分公司进行变卖，并将变卖所得价款114643.2元存入原审法院代管账户。

2011年7月4日，陈**与吴*建筑中山分公司就2011年4月22日前的所有签证单进行汇总结算，确认陈**脚手架班组签证单汇总工程量为308727.79元（双方确认如再出现此日期前的签证单一律无效，以此签证单汇总表的工程量进行结算）。同日，双方还对签证项目18-29栋车库上空满堂红工程及吴*建筑中山分公司聘用之杂工租用陈**用于加固模板支撑的钢管租金进行核对，确认该工程款（含租金）为106516.44元；双方对施工梯、电梯井架及提升机防护项目工程款确认为388441.9元。2011年7月21日，双方确认上料平台及塔吊防护架工程款为97986.68元。同年11月18日，双方对富逸臻园二期工程综合脚手架、超平桥防护、天面花架脚手架以及木工借用钢管扣件费用（租金）进行确认，金额为3602633.06元。此外，双方还确认了其他额外签证工程，工程款为69577.41元。以上工程款（含租金）合共4573883.28元。吴*建筑中山分公司施工期间超期使用陈**脚手架，超期费共884661.63元。上述工程款及超期费合共5458544.91元（4573883.28元＋884661.63元）。

此外，吴川**分公司租用陈**钢管及扣件用于搭设高支模加固，木工使用的钢管均已分别按6元的单价、每平方米0.5元的标准计付陈**租金（即上述工程款4573883.28元中包含的租金），并已返还所租用钢管及扣件。上述钢管及扣件，陈**变卖部分用于偿还周*、陈**、锋**司等债权人的债务。

吴*建筑中**公司已支付陈**工程款（含借支款352800元）5172601.43元。后因双方协商结算未果，陈**遂于2012年1月11日提起诉讼，请求判令：1.陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司向陈**清偿拖欠的工程款、超期使用脚手架的费用、材料租金、材料款等共计5987782.83元并赔偿利息损失，利息从2012年1月9日起以实欠款额按中**银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止；2.陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司向陈**赔偿其租用的材料损失905702.9元并赔偿利息损失，利息从2012年1月9日起以实欠款额按中**银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止；3.陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司赔偿因其扣留陈**材料而给陈**造成的租金损失722610.59元并赔偿利息损失，利息从2012年5月17日起以实欠款额按中**银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止；4.陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司向陈**赔偿其侵占的材料损失604400元并赔偿利息损失，利息从2012年1月9日起以实欠款额按中**银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止；5.陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司承担本案诉讼费用。诉讼中，陈**以涉案工程系吴*建筑公司承接，吴*建筑中**公司将工程分包给陈**，陈**又分包给自己为由，要求吴*建筑中**公司、吴*建筑公司、陈**对本案债务承担连带清偿责任，并明确本案系合同之诉。

诉讼中，吴*建筑中**公司、吴*建筑公司提起反诉，请求判令：1.陈炎*立即返还借支款项146257.99元；2.陈炎*立即支付借款利息118305.6元；3.陈炎*立即支付租用钢管及扣件租金62605.99元；4.陈炎*返还钢管64.17吨（如无法返还则赔偿损失256680元）；5.诉讼费由陈炎*负担。

原审法院另查明：2011年5月13日，因陈**尚欠吴***分公司借支款及对外负债，吴***分公司与陈**就涉案工程外墙脚手架工程结算及财产留置问题达成会议纪要如下：……工程结算清楚前，陈**置放于工地的物料暂留置于工地，工程结算完毕后，吴***分公司（陈**项目部）有权留置价值相当于陈**欠吴***分公司租金、借款、利息、担保债权、代付款项等款项总和的物料，作为其清偿债务的担保，其余物料则由陈**依陈**项目部指令拆除后尽快取走。同日，因陈**欠周*钢管款，陈**承诺于同年6月1日前清偿，否则陈**以其富逸臻园二期工地钢管抵债，由周*直接从该工地取走价值1976231元钢管。同年10月1日，因陈**欠陈**扣件款435118元，陈**自愿以扣件或钢管折价返还，故陈**委托巫**（吴***分公司经理、后勤总管）全权行使债务清偿权力，并按欠扣款条约的约定（如陈**不清偿欠款，则陈**有权拉取陈**的材料及物品抵扣欠款）执行。同年11月14日，因陈**欠锋业公司钢管580.5吨、扣件109449只及租金，故锋业公司委托吴***分公司全权行使债务清偿及货物追回的权限，并按补充协议（如陈**未能清偿租金，则其必须卖掉富逸臻园二期工地外架材料清偿）执行。

原审法院又查明：2011年1月3日、1月10日，吴*建筑中山分公司代陈**购买涉案工程所需物料，分别支付价款24380元、19600元，合共43980元。该款陈**未返还。2011年7月16日，因拖欠工人工资，陈**施工班组除留下照看材料的工作人员外全部撤场。因排栅需修改，为不影响工程进度，吴*建筑中山分公司不得不另行聘请点工131人次施工，为此支出工资25045元。同年7月18日，吴*建筑中山分公司（甲方）与张**（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》，约定：鉴于陈**无法安排人员进行富逸臻园二期脚手架的拆除工作，现甲方代陈**聘请乙方完成该工程脚手架拆除，所需费用在陈**脚手架班的工程款中扣除，合同约定了拆除分项工程劳务承包单价等内容。之后，吴*建筑中山分公司支付了张**相关拆除费用363176.47元。

原审法院再查明：2010年10月8日，陈**（甲方）与周*（乙方）、陈**（丙方，吴*建筑中山分公司项目负责人）签订《协议书》，约定：甲方购买乙方钢管136吨送到富逸臻园二期工地，价款共652800元；因甲方无力支付，经协商由丙方代甲方支付给乙方，其中丙方支付的30万元为甲方9月份进度款，不计甲方利息，余款352800元为甲方向丙方借支款，丙方有权对该借支款收取甲方2%月利息（2010年10月8日开始计息）；甲方需在工程完工前将此款及利息一并付清或扣回，否则丙方有权将甲方在富逸臻园二期工地的钢管冲抵该款。同日，吴*建筑中山分公司代陈**向周*支付了该批钢管款652800元（包含在已付工程款5172601.43元中）。

2010年8月31日，锋业公司（出租方、甲方）与吴*建筑中山分公司（承租方、乙方）签订《建筑周转材料租赁合同》，约定：乙方租用甲方用于工程建筑约500吨以上钢管，租期初定6个月，租金价格4.3元／吨／天；合同还约定了其他事项。双方履行合同过程中，于2011年3月10日签订《补充协议》，将租金价格变更为4.5元／吨／天。同年3月15日，因陈**租用吴*建筑中山分公司钢管及扣件，双方于《租材料合同》中约定125元／吨／月（4.17元／吨／天），扣件0.22元／月／个（0.0073元／天／个）；从2011年3月12日起所租用钢管按吴*建筑中山分公司与锋业公司所定合同价格135元／吨／月（4.5元／吨／天）计算租金。

施工期间，陈**租用了吴*建筑中山分公司钢管282.45吨（186.26吨＋96.19吨），于2011年8月13日已付吴*建筑中山分公司2011年3月12日至同年7月租金58127.64元，尚欠2011年8月至同年10月租金58402.14元。陈**陆续向吴*建筑中山分公司返还钢管218.28吨，但仍有64.17吨钢管未归还。双方均确认钢管为4000元／吨。

诉讼中，吴*建筑中**公司、吴*建筑公司认为陈**提交的证据5、6、7、8、10、13、19、20、21、22、23、30、42、43中相关内容涉嫌为陈**变造，在吴*建筑中**公司员工签名文件的空白处或行与行间的间隙添加新的工程内容等，以达到增加工程量及工程款的目的，并据此申请司法鉴定。原审法院依法委托广东宏力司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）对上述证据中相关内容分别进行笔迹形成时间先后、是否同一人（笔）书写等鉴定。吴*建筑中**公司为此支付鉴定费60000元。

后宏力鉴定所出具（2013）文鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.证据5中“按此方案图施工、吴**、傅**”书写字迹与“①外悬……u003d155827.2096元”等字迹不是同一人书写；“①外悬……u003d155827.2096元”等字迹形成于“按此方案图施工、吴**、傅**”等字迹之后；2.证据6中“刘*”签名形成于下半部记录文字之前；3.证据7中“地下室”书写字迹与“基础单排架子搭设工程量”书写字迹不是同一支笔一次性书写形成，而是在其它字迹之后添加书写形成；4.证据8中“地下室模板”书写字迹与“基础双排架子搭设工程量”书写字迹不是同一支笔一次性书写，而是添加书写形成；5.证据10与右下角有“⑩”标识的复印件（陈**证据34中第111页）主体记录内容存在原件与复印件关系；6.倾向认定证据13记载的第11项内容与前10项内容不是同一支笔书写形成，且形成于“此数已确认”等字迹之后；该材料与右下角有“③”标识的复印件主体记录内容存在原件与复印件关系；7.证据19第（4）项记录内容及“以上均按合同单价结算”与前3项记录内容不是同一支笔书写形成，且形成于后者之后；该材料与右下角有“④”标识的复印件主体记录内容存在原件与复印件关系；8.证据20第（4）项记录内容以及第（3）项中“长120m×高3.2mu003d384㎡”记录内容以及最后一行“以上均按合同单价结算”存在添加书写形成的可能；该材料与右下角有“⑤”标识的复印件主体记录内容存在原件与复印件关系；9.证据21第（4）项记录内容与其它字迹不是同一支笔书写，且为添加书写形成；“5”字是在“4”基础上修改而成；该材料与右下角有“⑥”标识的复印件主体记录内容存在原件与复印件关系；10.证据22最后一行“以上均按合同单价结算”与其它字迹不是同一支笔一次性书写，而是之后书写形成；该材料与右下角有“⑦”标识的复印件主体记录内容存在原件与复印件关系；11.证据23最后一行［即*（6）项］形成于“此数已确认”等字迹之后；该材料与右下角有“⑧”标识的复印件主体记录内容存在原件与复印件关系；12.不能确定证据30中“钢丝……u003d233252元”与其它内容是否同一支笔书写及形成先后；该材料与右下角有“⑨”标识的复印件主体记录内容存在原件与复印件关系；13.证据43中“15栋……开始搭设”与其它打印字迹不是一次排版打印形成。宏力鉴定所出具（2013）文鉴字第005（补）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：不能认定落款时间为2011年12月1日、落款人为吴川市建筑安装工程公司的的《证明》（陈**证据42）上印面字样为“吴川市建筑安装工程公司富逸臻园二期商住小区工程项目部”的印章印文与样本印文是同一枚印章盖印形成。

本院查明

经质证，陈**对上述鉴定意见没有异议，但认为鉴定意见没有证明添加内容是吴*建筑中**公司将签证单据交给陈**后添加还是吴*建筑中**公司添加后交给陈**。陈**对鉴定意见没有异议。吴*建筑中**公司、吴*建筑公司认可鉴定意见，认为添加内容是在其工作人员签名以后被陈**添加，添加内容没有得到其认可，故不能作为其认可的内容；《证明》（陈**证据42）不能作为本案证据使用。

诉讼中，吴*建筑中**公司、吴*建筑公司申请证人李**、唐**出庭作证。证人李**述称：其是吴*建筑中**公司在涉案工程工地的安全员，权限是核实工程数量和真实性，无权确认价格；陈**提交的证据13、19、20、21、22、23、30中添加内容不是其添加的，且是事后被人添加，凡是其确认的排栅方量及使用的钢管、扣件数量，其都在分项后面签名确认；签名确认后陈**的总管任郭*交一份复印件给其保存（即吴*建筑中**公司证据41李**签署的富逸臻园二期工程15-29栋的文件复印件7份），原件由任郭*拿走，且只是签证前的数据统计，不属签证单。证人唐**述称：其是涉案陈**工地脚手架工程现场负责人；陈**证据6、7、8中添加内容是其受陈**所托添加的，陈**先把原件复印一份交吴*建筑中**公司，后由其在原件上添加内容再算一次工程量，以达到增加工程量的目的，但汇总签证单时被识破。

原审庭审中，陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司及陈**均明确表示不申请对涉案工程量进行造价评估，由法院依法认定。

本院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。陈**与吴*建筑中**公司签订的《中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同》、《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应履行各自义务。陈**于合同签订初期已退出涉案脚手架工程，没有实际履行合同，履行合同的双方当事人是陈**与吴*建筑中**公司，亦没有证据证明陈**应对本案工程相关债务承担责任，故对陈**要求陈**承担本案债务清偿责任的诉求，原审法院不予支持。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一是涉案工程价款如何确定问题；二是陈**与吴*建筑中**公司、吴*建筑公司各自诉求应否支持问题。

关于焦点一。陈**主张的工程价款，主要证据是其证据5、6、7、8、10、13、19、20、21、22、23、30、42、43以及2011年4月22日前的签证单。对上述证据5、6、7、8、10、13、19、20、21、22、23、30、42、43，吴*建筑中**公司、吴*建筑公司认为系陈**变造以达到增加工程量的目的，申请进行司法鉴定。原审法院委托宏力鉴定所出具的两份司法鉴定意见书，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，陈**、陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司对其鉴定意见亦无异议，故原审法院对宏力鉴定所出具的两份司法鉴定意见书的鉴定意见予以确认。

从上述司法鉴定意见书的鉴定意见可知，吴*建筑中**公司、吴*建筑公司主张添加的内容，是于其他字迹之后添加而成，或者不是同一人书写，或者不是同一支笔书写，或者不是同一次排版打印。结合证人李**、唐**证言以及所涉证据中添加的内容与其他字迹的书写不合常理（例如在行距间隙中添加、避让文字、序号矛盾等）等综合考虑，原审法院认定陈**证据5、6、7、8、10、13、19、20、21、22、23、30、42、43中吴*建筑中**公司、吴*建筑公司主张添加的内容是陈**事后添加变造而来，上述证据不能作为本案证据使用并据此认定相关工程量，唐**作为陈**工地现场负责人，其对工地材料进退单据数量的签名，对陈**有约束力，陈**应对其签名的效力承担责任。

至于陈**以2011年4月22日前的签证单主张工程款，因双方于2011年7月4日已就2011年4月22日前的所有签证单进行汇总结算，确认陈**脚手架班组签证单汇总工程量为308727.79元，并确认此日期前的签证单一律无效，故陈**再以2011年4月22日前的签证单主张相应工程款，原审法院不予支持。综上所述，根据双方确认的结算单等证据，原审法院认定吴***分公司、吴*建筑公司应支付陈**的工程款（含租金）合共4573883.28元（308727.79元＋106516.44元＋388441.9元＋97986.68元＋3602633.06元＋69577.41元）。至于超期费，因陈**主张的超期费存在起算时间错误、超期统计项目错误、计算标准错误等问题，且其亦没有提供充分有效证据证明其主张的超期费的依据，故原审法院采信吴***分公司、吴*建筑公司的主张，认定吴***分公司、吴*建筑公司应支付陈**的超期费为884661.63元。

此外，吴***分公司代陈**购买材料款43980元，陈**撤场后吴***分公司另行聘请工人的工资25045元以及另行聘请张**拆除脚手架的费用363176.47元，应从上述陈**应收的工程款、超期费中扣除，故陈**应收工程款（含租金）、超期费共为5026343.44元（4573883.28元＋884661.63元-43980元-25045元-363176.47元）。

关于焦点二。陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司对已付工程款5172601.43元（含借支款）的事实没有异议，原审法院予以确认。如前所述，原审法院认定陈**应收工程款（含租金、超期费）为5026343.44元，收支对比，陈**应返还借支款146257.99元（5172601.43元-5026343.44元），故吴*建筑中**公司、吴*建筑公司反诉请求陈**返还借支款146257.99元的诉求，原审法院予以支持。陈**主张吴*建筑中**公司、吴*建筑公司拖欠其工程款、超期费共10270755.82元，证据不足，不予采信。至于吴*建筑中**公司、吴*建筑公司租用陈**的钢管及扣件，部分钢管及扣件于2011年5月23日双方签订的补充协议中明确不需计付租金，需计付租金部分吴*建筑中**公司、吴*建筑公司与陈**已在2011年7月4日及2011年11月8日的结算中计付了相应租金，且所租钢管及扣件已大部分返还，剩余部分已由陈**及吴*建筑中**公司变卖后将款项寄存原审法院，故陈**主张吴*建筑中**公司、吴*建筑公司拖欠其租金以及造成其出租的材料损失，没有事实依据，不予采信。

关于陈**主张吴*建筑中**公司、吴*建筑公司扣留其材料造成租金损失问题。因陈**对外大量负债，包括对吴*建筑中**公司负债，吴*建筑中**公司于2011年5月13日与陈**达成在工程结算前吴*建筑中**公司有权留置与其债权及担保债权价值相当的陈**物料的会议纪要，陈**的其他债权人陈**、锋业公司等亦授权吴*建筑中**公司按其与陈**的协议对陈**放置于工地的物料采取相应扣减债权的措施，故吴*建筑中**公司对陈**材料的留置是依双方协议而为，不存在强行扣留的行为，且部分物料已由陈**作相应处置清偿债务，陈**主张吴*建筑中**公司、吴*建筑公司扣留其材料造成租金损失，证据不足，不予采信。此外，陈**主张吴*建筑中**公司侵占其材料151.1吨，但没有提交充分有效证据予以证实，不予支持。相反，从吴*建筑中**公司、吴*建筑公司提交的电子称重单及送货单、租赁合同及补充协议、租材料合同、借款借据等证据足以证明陈**租用吴*建筑中**公司钢管282.45吨以及拖欠2011年8月至同年10月钢管租金58402.14元的事实，陈**未能提供证据证实其已全部归还租用吴*建筑中**公司的钢管以及全额支付了租金，故对吴*建筑中**公司、吴*建筑公司主张陈**尚欠64.17吨钢管未归还的事实，原审法院予以认定，对吴*建筑中**公司、吴*建筑公司主张陈**尚欠租金62605.99元，原审法院认定其中的钢管租金58402.14元，超出部分不予认定。陈**应向吴*建筑中**公司、吴*建筑公司返还钢管64.17吨以及支付租金58402.14元。如果陈**不能返还钢管，则按双方确认的钢管单价（4000元／吨）赔偿吴*建筑中**公司、吴*建筑公司相应损失。

关于吴*建筑中**公司、吴*建筑公司主张的352800元借款利息问题。双方于2010年10月8日的协议书中明确约定吴*建筑中**公司对借款352800元有权按2%收取利息，且陈**需于工程完工前归还，但鉴于陈**在借款后每月均有工程进度款可供抵减借款，双方于陈**撤场时亦没有对工程款结算达成一致意见，故对借款利息按原审法院认定的尚欠借支款146257.99元以月息2%从2010年10月8日起计至2012年2月29日（吴*建筑中**公司、吴*建筑公司酌情主张利息的日期）为宜。

综上所述，陈**本诉诉求理据不足，原审法院予以驳回。吴*建筑中**公司、吴*建筑公司反诉请求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回陈**的诉讼请求；二、陈**于原审判决发生法律效力之日起七日内向吴*市建筑安装工程公司中**公司、吴*市建筑安装工程公司返还借支款146257.99元；三、陈**于原审判决发生法律效力之日起七日内向吴*市建筑安装工程公司中**公司、吴*市建筑安装工程公司支付借款利息（利息以146257.99元为本金，从2010年10月8日起按月息2%计至2012年2月29日止）；四、陈**于原审判决发生法律效力之日起七日内向吴*市建筑安装工程公司中**公司、吴*市建筑安装工程公司支付钢管租金58402.14元；五、陈**于原审判决发生法律效力之日起七日内向吴*市建筑安装工程公司中**公司、吴*市建筑安装工程公司返还钢管64.17吨；六、驳回吴*市建筑安装工程公司中**公司、吴*市建筑安装工程公司的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费69343元（陈**已预交），由陈**负担；反诉案件受理费4819元（吴*建筑中**公司、吴*建筑公司已预交），由吴*建筑中**公司、吴*建筑公司负担819元，陈**负担4000元（陈**负担部分于原审判决生效之日起七日内迳付吴*建筑中**公司、吴*建筑公司）；鉴定费60000元（吴*建筑中**公司已预付），由陈**负担（陈**于原审判决生效之日起七日内迳付吴*建筑中**公司）。

二审裁判结果

上诉人陈**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人陈**的原审全部本诉请求有事实根据和法律依据，应予支持。

（一）原审判决认定“吴*建筑中**公司于2010年初将涉案脚手架工程分包给被告陈**，后因陈**擅自转包给陈**，故……陈**退出涉案工程脚手架的承包，由陈**直接承包”，该认定没有事实根据。事实上，上诉人与陈**于2010年1月3日订立《扣件式钢管脚手架合同书》（以下称扣件合同），随后就已进场开始履行合同约定的工作，而吴*建筑中**公司与上诉人之间的《中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同》（以下称分包合同）和《补充协议》，均签订于上诉人进场施工之后。分包合同和补充协议是前一份扣件合同的延续，只是部分内容作了修改和补充，而陈**签订扣件合同属于代表吴*建筑中**公司所作出的职务行为，不存在“陈**退出涉案工程脚手架的承包”的问题，“退出承包”只是被上诉人自己的单方说法。被上诉人提供的证据“分类帐”（详见被上诉人为本诉答辩提供的证据P123-124）中也有陈**的签名。原审判决将陈**代表吴*建筑中**公司与上诉人签订的扣件合同置之不理，直接剥夺了上诉人基于扣件合同约定的时间主张超期费用的权利。而且，原审判决认定“陈**退出承包”，否认扣件合同的存在，也为原审判决在认定“上诉人超期费起算时间错误”创造了条件。

（二）原审判决认定“合同签订后，陈**陆续开始进场搭设脚手架……”，该认定与事实不符。事实是在吴川**分公司与上诉人直接签订的分包合同和补充协议之前（这两份文件的签订时间分别是2010年6月12日和18日），上诉人早已搭设脚手架。上诉人提供的证据中，多张签证单均在此时间之前就足以说明这一点。原审判决认定的搭设时间也在签约时间之前，由此反过来也证明上诉人正是基于2010年1月3日的扣件合同才进场搭设脚手架的。

（三）原审判决认定“各栋脚手架搭设时间分别为：22-24栋2010年5月19日，25-27栋2010年5月21日，15-17栋2010月5月30日，19-21栋2010年6月4日，18栋2010年6月17日，28-29栋2010年7月26日”该认定所依据的证据都是被上诉人与唐**串谋而来。

1．唐**原是上诉人的员工，在参与涉案工程的施工期间，屡屡作出严重损害上诉人利益的行为，为此多次受到上诉人的指责。2011年7月，唐**辞职并同时进入被上诉人处任职。正是基于这一原因，上诉人为了避免唐**从上诉人处离职后继续实施损害上诉人利益的行为，就在工程完工后，要求被上诉人项目部出具了关于唐**的签字对上诉人没有约束力的证明并加盖了项目部的印鉴。被上诉人为获取非法利益，伙同唐**制造了多份文件资料或让唐**补签部分单证。这些事实足以说明唐**签字确认的单证已经失去起码的客观真实性，不能作为定案依据。但原审判决却以广东宏力法医临床司法鉴定书（2013）文鉴字第0005（补）字鉴定意见书的结论来否定被上诉人出具的证明的真实性，进而全面采纳了唐**的证人证言以及唐**签字的单证，并据此认定“唐**作为陈**工地现场负责人，其对工地材料进退单据数量的签名，对陈**有约束力，陈**应对其签名的效力承担责任”，显然是极不公平的。

2．关于广东宏力法医临床司法鉴定书作出的（2013）文鉴字第0005（补）号鉴定意见，其结论为“不能认定”，原因是“因检材印文条件本身较差（图文极为浅淡，需经强化处理，细节仍不够清晰）、且两样本之间的差异依据现有条件也难以得到合理解释，故难以出具明确的鉴定意见”，这仅仅表明印鉴的鉴定还存在不确定性，但原审判决却将“不确定”等同于虚假，显然是对被上诉人的公然偏袒。

3．被上诉人在进行上述印鉴鉴定时，向鉴定机构提供了两份比对样本，而根据鉴定书中“两样本之间的差异依据现有条件也难以得到合理解释”、“检材印文各方面特征与样本印文1相对更为一致，而与样本印文2的差异相对较大”的说明，充分表明被上诉人提供的两份比对样本本身就不是同一个印鉴形成，换言之，被上诉人持有的项目部印章根本就不止一个。上诉人提交的证据中，有多份加盖了被上诉人项目部印章并经过被上诉人确认的签证单，仅凭目测就可看出其中印鉴之间的不同，这也证明被上诉人使用了多个项目部印章。

4．被上诉人伙同唐**制作假证据或独自制作假证据并不是只此一例。譬如被上诉人本诉证据的《检讨书》就纯粹是被上诉人为了中伤上诉人而伪造的，倘若被上诉人不承认造假，上诉人则要求其提供《检讨书》原件，并进行相应技术鉴定。

（四）原审判决认定“施工期间，2011年5月13日，陈**（唐**作为代表）与吴*建筑中山分公司（陈**作代表）签订《补充协议》，约定甲方使用拆除脚手架的材料（包括钢管、扣件等材料）用于搭设任何相关平台或脚手架等相关构件，乙方不得收取任何费用（因材料租金已在所搭设完成的脚手架租金内）；甲方只负责增加搭设的人工费。在施工过程中，吴*建筑中山分公司使用了陈**拆除脚手架后的钢管、扣件等材料，所使用的数量双方进行了确认”，该认定与事实不符。

1．唐**辞职前后，打着上诉人的旗号帮被上诉人签署了大量的文件资料，这些文件对上诉人没有约束力。

2．上诉人从未授权唐**签署过这样一份协议，上诉人也不可能会认同一份对自己的权益损害如此巨大的协议。

3．被上诉人向上诉人确认租用材料的数量，这本身就是一个实实在在的租用行为，上诉人提交的证据足以说明了租用的事实，不存在免费使用的问题。

（五）原审判决认定“后吴*建筑中山分公司所使用陈**的钢管、扣件等材料大部分已由陈**现场仓管（李**）于2012年3月18日收回存放……”，与事实不符。该认定所依据的是被上诉人本诉证据目录P39即有“李**”签名的单证，但事实上，李**从来就未曾出任过仓管人员，他只是上诉人陈**临时聘请的保安，上诉人从未委托过李**代收材料，更从未授权李**与被上诉人签署任何文件资料，李**的签名对上诉人没有约束力。

（六）原审判决认定“涉案工程款及超期费合共5458544.91元”，这与事实严重不符。关于涉案工程款及超期费的认定，牵涉到2011年7月4日的《陈**脚手架班组签证单汇总表》是否已经包含了2011年4月22日前的全部签证单的问题。

（七）原审判决认定“经质证，陈**对上述鉴定意见没有异议……”错误，这是对上诉人真实意思表示的曲解。

1．在原审庭审过程中，上诉人明确表示，不认可鉴定意见书里面的具体鉴定内容，并就其中的鉴定结论逐项提出了意见。上诉人对该鉴定意见书是由该鉴定机构出具没有意见，但并不等同于上诉人就确认该鉴定机构的鉴定资质、鉴定的内容等事项，否则，上诉人逐项提出的质证意见就毫无意义。

2．关于印鉴鉴定【即（2013）文鉴字第0005（补）字】，该鉴定意见书不能作为认定被上诉人提供证据上的印鉴不是被上诉人使用印鉴的根据：①上诉人提供证据上的印鉴，有证据证明被上诉人曾经使用过，是被上诉人的真实印鉴；②被上诉人曾经使用的印鉴具有多枚，不能仅凭本案中提供的印鉴样本就否认本案证据上被上诉人印鉴检材的真实性；③被上诉人提供作为样本的印鉴，未经公安机关备案，具有很大的随意性、不确定性，并完全可以为了特定目的而临时制作，不能作为比对样本；④被上诉人提供作为样本的印鉴，未经上诉人确认；⑤上诉人提供的证据上的印鉴，确实属于被上诉人加盖，并非上诉人伪造证据。⑥上诉人提供的加盖被上诉人印鉴的证据内容，被上诉人曾经实际履行，以其实际行动表明证据上的印鉴属于被上诉人加盖，证据内容属于被上诉人的真实意思表示。

3．关于笔迹鉴定【即（2013）文鉴字第0005字】。（1）就算笔迹不同的内容是在签证单制作完成后添加，但该意见书未能解决以下几个关键问题：①添加实施者是谁？②是在交付给上诉人之前添加还是交付后添加？③是双方核对后添加还是单方擅自添加？既然被上诉人认为是上诉人变造证据，被上诉人就有义务交出自己持有的原件用于核对，以辨别是否存在变造行为。原审不责令被上诉人提交原件，却仅凭与本案有重大利害冲突的两个证人证言（李**，被上诉人的员工；唐**，与上诉人有重大矛盾且是被上诉人后期的员工）就认定是上诉人在收到签证单后单方添加，是相当草率的。（2）有部分单证譬如上诉人证据5（P28，即鉴定意见第1项）、证据7（P33，即鉴定意见第3项）、证据8（P35，即鉴定意见第4项）、证据13（P45，即鉴定意见第6项）、证据22（P64，即鉴定意见第10项）等，部分是合同本来就有的项目，部分是就算有添加也根本不影响工程量的计算，但原审判决也一律作为无效处理。（3）退一步说，就算笔迹不同的内容因存在事后单方添加的可能而不能支持，但添加的仅仅是签证单中的某一项目，签证单中其他项目是经过被上诉人的当庭确认的，而且被上诉人的证人李**也承认除了笔迹不同的项目外其他项目属实，在这样的情形下，原审判决将整份签证单视为无效实属以偏概全。（4）具有添加、修改内容的证据，是双方认可的添加、修改，也是双方的真实意思表示，双方各自持有的该证据原件上同时都进行了添加、修改，因此并不必然等于是上诉人造假。如果要认定添加、修改不实，被上诉人就应拿出自己保存的那份证据原件，与上诉人提供的原件进行比对。如果被上诉人持有的证据原件上没有添加、修改，证明上诉人证据有假；如果被上诉人持有的证据原件亦有添加、修改，则证明上诉人证据为真；如果被上诉人拿不出由其持有的该证据原件，也当然证明上诉人提供的证据原件是真，就应当以上诉人提供的该证据原件作为认定本案事实的根据。

二、被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司的全部反诉请求，无事实和法律依据，应予驳回。

（一）原审判决认定“2011年1月3日、1月10日，吴*建筑中山分公司代陈**购买涉案工程所需物料，分别支付价款……合共43980元。该款陈**未还”，该认定是建立在唐**与被上诉人串通并恶意损害上诉人合法权益的、无效的事后确认之上。

（二）原审判决认定“2011年7月16日，因拖欠工人工资，陈**施工班组除留下照看材料的工作人员外全部撤场。因排栅需修改，为了不影响工程进度，吴*建筑中山分公司不得不另行聘请点工131人次施工，为此支出工资25045元”，认定没有事实根据。

1．在工程施工期间，不存在需要被上诉人另行聘请点工的事实基础。如果真的存在上诉人不履行合同而需要被上诉人另行聘请点工情形，被上诉人首先需要做的是履行催告义务，只有在催告后才有权采取下一步行动。但至工程全部完工之日止，上诉人均未曾接到过相关催告。

2．被上诉人提供的本诉证据目录P42-P93中只有“陈**”和“陈**”的签名，这两个人仅仅是上诉人当时聘请的仓管，除了材料管理外，没有任何资格代表上诉人去与被上诉人签认该部分单证，而且，该签名后连时间都没有注明，根本不符合签证的起码要求。因此，该部分单证对上诉人没有约束力。

（三）原审判决认定“同年7月18日，吴*建筑中山分公司（甲方）与张**（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》，约定：鉴于陈**无法安排人员进行富逸臻园二期脚手架拆除，所需费用在陈**脚手架班的工程款中扣除，合同约定了拆除分项工程劳务承包单价等内容。之后，吴*建筑中山分公司支付了张**相关拆除费用363176.47元”，该认定没有事实根据。

1．该行为只是被上诉人与张**之间的行为，与上诉人无关。

2．在工程施工期间，不存在需要被上诉人聘请张**拆除脚手架的事实基础。至工程全部完工之日止，上诉人也未曾接到过被上诉人发出的催告上诉人履行合同的通知。

3．被上诉人与张**以合同的形式来确定上诉人的权利义务，这对上诉人没有约束力。

（四）原审判决认定“施工期间，陈**租用了吴*建筑中山分公司钢管282.45吨……但仍有64.17吨钢管未归还”，没有事实根据。原审未经甄别，仅凭当中有唐**的签字就全盘采纳，明显错误。

1．唐**的事后确认对上诉人没有约束力。

2．被上诉人反诉证据P3就清楚注明是“租给唐**5-6钢管”，显示这是唐**的个人行为，也足以说明只有唐**个人签名其他单证（被上诉人反诉证据P4、P15-P24）与上诉人没有关联性。

3．被上诉人反诉证据P5、P6上“收货单位及经手人”栏既有唐**的签名，又有一个“朱**”的签名，但上诉人从未聘请过一个名为“朱**”的人，更没有委托授权他们代表上诉人签署材料或者文件，这两张凭证显然是虚假的。

4．被上诉人反诉证据P25-P27反映的是广**公司材料运送材料的情况，与本案无关，上诉人与广**公司的债权债务早已结清。被上诉人在本案中提出这一反诉主张，毫无事实根据和法律依据。

5．被上诉人反诉证据P28-P30的《建筑周转材料租赁合同》及补充协议是被上诉人与广**公司签订的，与上诉人无关。

6．被上诉人反诉证据P32反映的是上诉人与广**公司之间的关系，与被上诉人无关，而上诉人与广**公司的债权债务早已结清。

7．被上诉人反诉证据P7-P14记录的内容确为上诉人收取被上诉人材料的凭证，总数量为60.96吨，但上诉人持有的原单上并没有唐**的签名，当时的收货人分别是“陈**”或“马日洪”，显然，唐**的签字是被上诉人事后添加的，不能作为定案的依据。

8．原审该项错误认定为被上诉人强行扣留上诉人材料反而还要上诉人向被上诉人返还材料、支付租金找到了借口。

（五）原审判决认定上诉人尚欠被上诉人借支款项146257.99元，应向被上诉人还本付息，自相矛盾。上诉人的借支款已在被上诉人的已付款项中抵扣，原审判决一方面确认借支款项已清偿的事实，一方面又要上诉人继续清偿借支款项，显属自相矛盾。

（六）被上诉人在原审诉讼中提起反诉，不符合提出反诉的实质条件。被上诉人提出的反诉，与上诉人提出的本诉不是基于同一法律关系，不是基于同一法律事实，被上诉人应当另行主张权利，原审法院受理并合并审理，适用程序明显违法。

综上，请求撤销原审判决，依法改判：（一）三被上诉人向上诉人清偿拖欠的工程款、超期使用脚手架的费用、材料租金、材料款等共计人民币（下同）5987782.93元并赔偿利息损失，利息从2012年1月9日起按中**银行同期同类贷款利率计算至该款本金全部清偿之日止；（二）三被上诉人向上诉人赔偿其租用材料而给上诉人造成的损失905702.90元并赔偿利息损失，利息从2012年1月9日起按中**银行同期同类贷款利率计算至该款本金全部清偿之日止；（三）被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司赔偿因其扣留上诉人材料而给上诉人造成的租金损失722610.59元并赔偿利息损失，利息从2012年5月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算至该款本金全部清偿之日止；（四）被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司向上诉人赔偿其侵占材料而给上诉人造成的损失604400.00元并赔偿利息损失，利息从2012年1月9日起按中**银行同期同类贷款利率计算至该款本金全部清偿之日止；（五）驳回被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司的全部反诉请求。（六）本案一、二审案件受理费、鉴定费等全部费用由三被上诉人负担。

被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司提交书面答辩称：一、对上诉人陈**承包涉诉工程的过程，一审认定正确。二、原审法院查明脚手架搭设时间及拆除时间所依据的证据确实充分。唐**是上诉人委派的工地负责人，其行为的法律后果依法应由上诉人承担。上诉人称唐**任职于被上诉人处与被上诉人串谋纯属故意歪曲事实。唐**作为上诉人的负责人，不可能由被上诉人出具唐**签字无效等具有解除授权性质的证明，上诉人的相应证据是伪造的。三、广东宏力司法鉴定所作出的司法鉴定已由当事人各方质证，上诉人对其真实性没有异议，可作为本案定案证据。根据司法鉴定，上诉人变造伪造了大量伪证，以达到增加工程款的目的。被上诉人请求法院依法追究上诉人伪造证据的法律责任。四、唐**代表上诉人签署的关于上诉人不收取费用《补充协议》已得到上诉人的充分授权，且该协议公平合理，是上诉人对自己权利的自由处分。上诉人的钢管扣件并非一直处于使用状态，随着工程进展，脚手架不断有搭有拆，由于被上诉人吴*建筑中**公司已向上诉人支付脚手架工程款，因此，上诉人承诺被上诉人在380天的约定期限内无偿使用拆卸下来的闲置钢管扣件，并未损害上诉人益。五、李**是上诉人聘请的员工，负责工地现场物料的收发、照管，上诉人提交的证据中，有大量李**的签名，李**签发材料收发单或其他与材料相关的证明文件系职务行为，依法应对上诉人产生法律效力。六、原判对涉案工程就超期费的认定正确。七、上诉人与被上诉人吴*建筑中**公司就签证单的形式和流程有统一的约定，李**等人的签字文件不仅不符合双方书面约定的形式，也不符合签证的流程，根本不是上诉人所称的签证单。八、上诉人后期撤场，严重影响了工程进度，被上诉人曾多次通知上诉人，陈**、陈**作为上诉人留下工地代表，其签字行为是职务行为。九、张**班组进场是基于上诉人已不能继续履行合同，在其撤场后，被上诉人为避免损失扩大而采取的必要措施，所需费用应从上诉人的工程款总额中作相应扣减。十、被上诉人反诉证据P25－27页是被上诉人租用广**公司的材料后，转交给上诉人使用，与广州市白云区人民法院（2012）穗云法民二初字第104号案没有任何关联性。唐**签收货物的行为应视为上诉人收货确认。十一、返还借支款项146257.99元本息的反诉请求是基于上诉人所借支款项超过工程款总额的事实，根据上诉人与被上诉人签署的借款协议，上诉人应还本付息。十二、本案反诉是基于工程施工承包合同履行过程中产生的相关法律关系，符合反诉条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人陈**未提交书面答辩意见，二审亦未出庭接受法庭调查、询问。

二审中，上诉人陈**提交了如下证据材料：1、视频、录音光盘及照片一组，拟证明唐**在离开陈**处以后在被上诉人的工地处工作。2、NO：0001959时工签证单复印件一份，拟证明一审期间唐**已作为被上诉人代表进行工地管理，被上诉人在一审过程中说谎。

被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司发表质证意见称：一、关于视频、录音光盘及照片。1.对其真实性、合法性、关联性均不予确认。电话录音中的通话人身份被上诉人无从知晓，并非被上诉人所聘用之员工，该电话录音为上诉人单方制作，其内容也根本不能证明上诉人企图证明的事实。2.对上诉人提交有关唐**的视频资料的真实性予以确认，但不认可其合法性和关联性。经向唐**以及其所在单位核实，该组视频资料系偷拍的结果，侵犯了公民个人隐私，系非法视频，不具合法性，该组视频也与本案没有关联性。3.对上诉人提交的水悦熙园工地牌坊的照片真实性、合法性予以确认，但不确认其关联性。该幅照片显示工地承建单位为龙光**限公司，与被上诉人没有关联，不能仅因为龙光**公司聘用陈**作为项目经理而将两个独立的法人企业混为一谈。4.唐**在受聘于上诉人处任职期间签署的与本案相关的业务文件均系履行职务，且有上诉人明确的授权，依法应上诉人承担法律责任。没有任何证据显示上述唐**签署的文件形成于唐**从上诉人处离职之后，也没有任何证明唐**与被上诉人串通损害了上诉人的合法权益。5.唐**愿意作证，完全是基于自己的良知，其作证时与被上诉人没有任何利害关系。不能因为唐**在2013年11月份后进入陈**担任项目经理的龙光工程建设有限公司水悦熙园项目部工作，便认为唐**作证时与被上诉人存在利害关系。二、关于NO：0001959时工签证单复印件。1.属于上诉人二审期间提交，不属于新证据；2.没有原件，不确认其真实性；3.时工签证单与被上诉人吴*建筑公司没有关联性，唐**于2013年11月入职龙**有限公司，在该公司承建的水悦熙园工程部担任安全员之职，该证据与被上诉人没有任何关联性，也无法证明被上诉人所要证明的内容。

被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司二审中提交了龙光工程建设有限公司中山第一分公司和广东华杰建设工程监理咨询有限公司中**公司出具的证明各一份，拟证明唐**于2013年11月10日入职龙**司任安全员一职。

上诉人陈**代理人发表质证意见称：不确认其真实性，按照司法解释，该单位应该派员出庭进行作证，否则不符合法定形式。按录像所知，唐**不仅仅是安全员，还参与工程的管理与实际施工。无论唐**到那个工地工作，改变不了其陈**项目部的事实，基于项目工程施工者的流动性，涉案工程也是有陈**项目部承建的，从上诉人提供的证据表明，唐**离开了涉案工程之后还是跟随着陈**项目部工作的。

本院二审经审理查明：原审判决所认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于诉讼程序及合同效力属于人民法院职权审查事项，二审中双方当事人争议焦点主要为：一是涉案工程承包施工的事实经过问题；二是关于陈**本诉请求的工程款、超期费等能否成立问题；三是关于被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司反诉请求的借支款及利息、应返还钢管及租用钢管扣件租金问题。

关于原审法院受理被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司的反诉是否违法问题。本院认为，当事人提起反诉，其目的在于吞并或抵销本诉的诉讼请求，反诉与本诉属于诉的客体合并，诉的合并的根本目的在于简化诉讼程序，降低诉讼成本，减轻当事人诉累，保持裁判的统一性，其根本性要件是合并之诉具有事实上或法律上“关联”关系。本案中，被上诉人吴*建筑公司、吴*建筑中**公司的反诉请求正是基于双方就涉案工程施工过程中所发生的款项借支、钢管扣件租用这一事实，两者在事实上和法律上均具有关联关系，故原审法院受理被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司的反诉符合法律规定。

关于涉案工程承包施工的事实经过及合同效力问题。（一）从双方当事人提交的《扣件式钢管脚手架合同书》、《中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同》、《中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同补充协议》等书面证据，以及其后陈**未介入工程施工的客观实际，并结合双方当事人的陈述看，原审法院认定吴***分公司于2010年初将涉案脚手架工程分包给陈**，后因陈**擅自转包给陈**，故吴***分公司（甲方）于2010年6月12日、18日与陈**（乙方）分别签订《中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同》、《补充协议》，陈**退出涉案工程脚手架的承包，由陈**直接承包，这一事实认定正确。原审认定合同签订前后，陈**陆续开始进场搭设脚手架亦正确。陈**上诉称陈**签订《扣件式钢管脚手架合同书》系代表吴***分公司所作出的职务行为，其与吴***分公司签订的《中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同》、《中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同补充协议》是《扣件式钢管脚手架合同书》的延续与事实不符，本院不予采信。（二）就双方之间分包合同效力而言，吴***分公司将涉案工程分包给陈**，一则从现有证据看，无证据显示已经取得发包人同意，二则陈**是珠海市南屏炎东建材部业主，经营范围是零售竹木，无证据显示其具有相应施工资质，故本院依法认定吴***分公司与陈**之间签订的分包合同无效。鉴于涉案工程臻园二期已经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案可参照双方合同约定确定工程价款。

关于陈**本诉请求的工程款、超期费等能否成立问题。（一）上诉人陈**上诉称2011年7月唐**从上诉人处辞职并同时进入被上诉人处任职，唐**与被上诉人存在恶意串通虚假作证或帮助签署虚假单证，唐**对工地材料进退单据等的签名对陈**不具有拘束力，其证言不应采信。对此，本院认为：1、从双方当事人二审中提交的证据来看，唐**从上诉人陈**处辞职后，入职于龙光工程建设有限公司，受聘担任水悦熙园项目部安全员，虽然从上诉人提交照片看，该水悦熙园项目部载明“《陈**》项目部”，本案中山市富逸臻园二期工程脚手架分包合同、补充协议甲方为吴*建筑中**公司陈**项目部，但龙光工程建设有限公司与吴*建筑中**公司、吴*建筑公司毕竟是不同的法律主体，不能据此认定唐**从上诉人陈**处辞职后入职被上诉人处，进而认定唐**与被上诉人有利害关系。2、无证据显示唐**与被上诉人存在恶意串通情形。3、无证据显示本案中唐**在相关单证及补充协议上的签名属于事后补签，根据现有证据材料可认定是唐**受聘于上诉人陈**工作期间形成，对于其签名行为，应界定是否属于职务行为。本院认为，职务行为的界定应当采取客观标准，只要在表见上是与履行职务有关，行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对相对人而言，即可界定为职务行为。很显然，本案中唐**作为陈**指定的涉案工程现场负责人，其在相关单证及补充协议上的签名应认定为职务行为，其法律后果应由陈**承担。同理，李**、陈**、陈**等同样是受雇于陈**在涉案工地的工作人员，其在相关单证上的签名确认行为，同属于职务行为。（二）关于广东**鉴定所的司法鉴定问题。上诉人陈**称被上诉人使用了多个项目部印章，未提供相关证据加以证明，本院不予采信。广东**鉴定所出具的两份司法鉴定意见书，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，原审法院经过各方当事人充分质证后，依法采信该司法鉴定意见，认定陈**原审提交证据5、6、7、8、10、13、19、20、21、22、23、30、42、43不能作为本案证据使用并据此认定相关工程量并无不当。（三）关于2011年4月22日前的签证单应否作为工程款结算依据问题。因双方于2011年7月4日已就2011年4月22日前的所有签证单进行汇总结算，确认陈**脚手架班组签证单汇总工程量为308727.79元，并确认此日期前的签证单一律无效，故陈**再以2011年4月22日前的签证单主张相应工程款无事实和法律依据，原审法院不予支持正确。（四）关于超期费问题，因上诉人陈**主张的超期费存在起算时间错误、超期统计项目错误、计算标准错误等问题，且其亦没有提供充分有效证据证明其主张的超期费的依据，故原审法院采信吴*建筑中**公司、吴*建筑公司的主张，认定吴*建筑中**公司、吴*建筑公司应支付陈**的超期费为884661.63元，并无不当。（五）如前所述，唐**行为属于职务行为。吴*建筑中**公司代陈**购买材料款43980元，有唐**签名单据为证，应予认定并作扣减。另，陈**2011年7月16日撤场后，吴*建筑中**公司另行聘请工人进行排栅修改的点工工资25045元以及另行聘请张**拆除脚手架的费用363176.47元，是基于上诉人陈**中途撤场（该行为已表明其不再继续履行义务），为避免损失扩大而采取的必要措施，同时参照双方2010年10月8日签订的补充协议第2、3条约定，被上诉人有权另行安排其他队伍施工，所产生的一切相关费用由陈**负责，故原审法院将该费用从陈**应收的工程款、超期费中扣减并无不当。综上，原审法院认定陈**应收工程款（含租金）、超期费共为5026343.44元（4573883.28元＋884661.63元-43980元-25045元-363176.47元）正确。另，陈**、吴*建筑中**公司、吴*建筑公司对已付工程款5172601.43元（含借支款）的事实没有异议，可予确认。两相对比，原审法院认定陈**应返还借支款146257.99元正确。（六）关于上诉人陈**主张被上诉人赔偿其租用材料损失及利息问题。吴*建筑中**公司、吴*建筑公司租用陈**的钢管及扣件事实存在，但部分钢管及扣件双方当事人于2011年5月23日签订的补充协议中明确不需计付租金，需计付租金部分吴*建筑中**公司、吴*建筑公司与陈**已在2011年7月4日及2011年11月8日的结算中计付了相应租金，且所租钢管及扣件已大部分返还，剩余部分已由陈**及吴*建筑中**公司变卖后将款项寄存原审法院，故陈**主张吴*建筑中**公司、吴*建筑公司拖欠其租金以及造成其出租的材料损失，没有事实依据，原审法院不予采信正确。（七）关于陈**主张吴*建筑中**公司、吴*建筑公司扣留其材料造成租金及利息损失问题。因陈**对外大量负债，包括对吴*建筑中**公司负债，吴*建筑中**公司于2011年5月13日与陈**达成在工程结算前吴*建筑中**公司有权留置与其债权及担保债权价值相当的陈**物料的会议纪要，陈**的其他债权人陈**、锋业公司等亦授权吴*建筑中**公司按其与陈**的协议对陈**放置于工地的物料采取相应扣减债权的措施，故吴*建筑中**公司对陈**材料的留置是依双方协议而为，不存在强行扣留的行为，且部分物料已由陈**作相应处置清偿债务，陈**主张吴*建筑中**公司、吴*建筑公司扣留其材料造成租金及利息损失，证据不足，原审法院不予采信正确。（八）上诉人陈**主张吴*建筑中**公司侵占其材料151.1吨，但没有提交充分有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决驳回陈**的本诉诉讼请求正确。

关于被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司反诉请求的借支款及利息、应返还钢管及租用钢管、扣件租金问题。（一）关于被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司反诉主张借款及利息问题。其该项请求权基础源于2010年10月8日陈**（甲方）、周*（乙方）、陈**（丙方、吴*建筑中**公司代表人）签订的协议书，该协议书独立于上诉人陈**与被上诉人吴*建筑公司、吴*建筑中**公司之间的分包合同之外，系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。该协议明确约定“甲方购买乙方钢管136吨送到富逸臻园二期工地，价款共652800元；因甲方无力支付，经协商由丙方代甲方支付给乙方，其中丙方支付的30万元为甲方9月份进度款，不计甲方利息，余款352800元为甲方向丙方借支款，丙方有权对该借支款收取甲方2%月利息（2010年10月8日开始计息）；甲方需在工程完工前将此款及利息一并付清或扣回，否则丙方有权将甲方在富逸臻园二期工地的钢管冲抵该款。”吴*建筑中**公司同日依约代陈**向周*支付了该批钢管款652800元，鉴于陈**在借款后每月均有工程进度款可供抵减借款，双方于陈**撤场时亦没有对工程款结算达成一致意见，原审法院据此对借款利息按认定的尚欠借支款146257.99元以月息2%从2010年10月8日起计至2012年2月29日（吴*建筑中**公司、吴*建筑公司酌情主张利息的日期）并无不妥。（二）关于被上诉人吴*建筑中**公司、吴*建筑公司反诉主张的上诉人陈**支付租用钢管、扣件租金，以及返还钢管问题。如前所述，唐**签收货物行为属于职务行为。从吴*建筑中**公司、吴*建筑公司提交的电子称重单及送货单、租赁合同及补充协议、租材料合同、借款借据等证据足以证明陈**租用吴*建筑中**公司钢管282.45吨以及拖欠2011年8月至同年10月钢管租金58402.14元的事实，上诉人陈**未能提供证据证实其已全部归还租用吴*建筑中**公司的钢管以及全额支付了租金，原审法院根据当事人的主张及举证证明责任的分配，认定陈**尚欠64.17吨钢管未归还和尚欠钢管租金58402.14元正确。如果陈**不能返还尚欠的64.17吨钢管，则在本案执行阶段可按双方确认的钢管单价（4000元／吨）赔偿吴*建筑中**公司、吴*建筑公司相应损失。

综上，上诉人陈**的上诉理由不能成立，本院不予采信；原审判决认定事实清楚，但在吴川**分公司与陈炎炎*就涉案工程分包合同的合同效力的界定上错误，本院予以纠正，鉴于原审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币61458元，由上诉人陈**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十五日