中山市**限公司与泸州市第七建筑工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中山市**限公司（以下简称通大公司）因与被上诉人泸州**有限公司（以下简称泸州七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2012）中二法黄*一初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：泸**建与通**司于2007年10月签订《建设工程施工合同补充合同》，通**司把位于中山市三角镇旭日御华庭项目一期B块土建工程发包给泸**建承建。后双方产生争议，起诉至原审法院，案号为（2011）中二法黄*一初字第570号，经法院调解，双方就土建及水电安装工程达成了调解协议，但未包含消防工程。2008年1年11日，泸州市第**山分公司与通**司签订了一份《旭日御华庭B地块消防工程施工合同》，约定通**司将旭日御华庭1、2、3、5、6、7、8、23、25、26、27栋号内的消防工程、所有地下室及室外消防工程（A地块消防施工单位只做到其他相应栋号首层接口）发包给泸**建施工，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、包验收。后实际施工的消防工程为旭日御华庭1、2、3、5、6、7、8栋号内的消防工程、所有地下室及室外消防工程。消防工程施工合同第七条承包方式及合同价款约定：本工程按实结算工程，按二类地区执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）和二○○六年《广东省安装工程计价办法》和《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》等建筑工程计价依据，按清单计价办法总价下浮10%，利润按人工费的27.5%计取，主材和其它材料均按施工同期中**建委颁发的信息价进行调整，信息价没有的材料，参照广州市信息价下调10%予以调整。合同第八条工程款支付及竣工结算约定：单栋建筑封顶后7天内，通**司支付泸**建完成工程量的50%，以后按相应栋号每月完成工程量的50%支付；所属栋号工程全部完工后支付已完工工程量造价的75%；经消防大队或消防局验收合格后半个月内支付至已完工总价的85%；工程结算完毕后支付至结算总价的97%，结算总价的3%作为工程质保金，质保期：整体工程竣工验收合格之日起满一年后支付2%，满两年后付清。该合同的附件一为旭日御华庭项目消防火灾报警及消防联动工程材料设备表，该材料设备表约定所使用的产品名称及厂家品牌，其中管路钢管约定的品牌为珠江钢管／广州添*。

2011年4月26日，中山市三角公安消防大队对通**司出具了山公J消防查（2011）第0002号建设工程竣工验收消防违法通知书，记载：我大队对你单位报送的旭日御华庭住宅小区建设工程进行消防验收，该工程共8栋，建筑设有室内外消火栓系统、火灾自动报警系统和自动喷水灭火系统。根据国家工程建设消防技术标准，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格，主要存在以下问题：一、未在备案抽中五个工作日内资料准备齐全。二、消防栓箱内消防器材的配置与检验报告不一致，不符合《消防产品现场检查判定规则》（GA588-2005）第7.7.4.2.1条规定。

2012年9月17日，泸州七建向原审法院起诉，请求判令通大公司支付其工程款3715861.28元。

通**司提供了一份2010年4月5日通**司与惠州市**有限公司（以下简称鸿**司）的《旭日御华庭一期1-8栋及地下室消防安装工程施工合同》，拟证明本案所涉消防安装工程并非泸州七建施工，而是由鸿**司完成。2011年6月2日，作为建设单位的通**司及监理单位中外建天利（北京）**有限公司、鸿**公司共同出具一份《消防工程完成情况说明》，记载由通**司开发的三角旭日御华庭项目，其中1-8栋及地下室部分由鸿**司施工，现已完工，其中1、2栋消防工程已经验收合格，3-8栋及地下室工程该施工单位鸿**司已经报送验收资料等待消防部门给予验收。

原审法院依法到中山市三角公安消防大队调取材料，显示本案所涉消防工程已经由通**司于2011年3月30日报消防验收。根据所报消防的资料显示，本案所涉工程（包含消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统），经过建设单位、设计单位、施工单位、监理单位盖章确认在2011年3月20日已经完工，并注明符合设计施工规范。

原审法院另查明：泸州七建单方制作了一份工程结算书，记载本案所涉消防工程的造价为3715861.28元，通**司对此不服。原审法院依法委托中山市捷**有限公司（以下简称捷**司）对本案所涉的消防工程进行评估，所涉评估费已经在（2011）中二法黄*一初字第570号案件中已经由泸州七建预交，且泸州七建在上述案件中同意负担。2013年11月15日，捷**司出具中捷造20110788号报告书，评估本案所涉消防的工程造价为3338104.93元。原审庭审中，泸州七建、通**司确认评估报告书中已经计算的灭火器10827元并非由泸州七建购买，泸州七建同意扣减。另外，通**司称泸州七建所用的钢管并非按照合同约定的品牌安装，故应扣除相应的差价，双方一致同意在评估报告书中的钢管价值877755元的基础上下调20%，即同意扣减钢管价值175551元。

一审法院认为

原审法院认为：《旭日御华庭项目B地块消防工程施工合同》是泸**建、通**司双方在平等协商基础上签订，没有违反国家法律、法规的强制性规定，应对双方具有约束力。关于通**司辩称消火栓系统和自动喷淋系统并不是泸**建施工，而是由鸿**公司施工及验收的问题。首先泸**建对此不确认，泸**建认为消火栓系统和自动喷淋系统均是由其完成；其次，双方在消防工程施工合同中约定的消防工程已经包含了消火栓系统和自动喷淋系统；再次，在通**司提供给中山市三角公安消防大队的工程竣工验收报告（消防）中明确记载了消火栓系统和自动喷淋系统的建设单位为泸**建，并记载符合设计施工规范。而通**司仅仅提供了其与鸿**公司签订的消防安装工程施工合同及消防工程完成情况说明，且该证据明显与通**司提供给中山市三角公安消防大队的资料存在矛盾，故原审法院依法采信通**司提供给中山市三角公安消防大队的资料，认定消火栓系统和自动喷淋系统均是由泸**建施工完成。关于通**司辩称泸**建完成的自动报警系统未能正常运行，导致不合格，其另行发包给鸿**公司更换该系统，故不应支付该部分工程款的问题。首先通**司已经确认自动报警系统由泸**建施工，且泸**建使用的品牌符合材料设备表中约定的品牌山东众海；其次，通**司并未提供证据证明自动报警系统在验收过程中未能正常运行，在中山市三角公安消防大队出具的建设工程竣工验收消防违法通知书中并未记载自动报警系统不合格。故原审法院认定通**司的该辩称证据不足，其自行拆除该系统更换其他系统的后果应由其自行承担。关于本案所涉消防工程的造价问题。由于泸**建自行制作的工程结算书没有通**司的盖章确认，且原审庭审中通**司不确认，故原审法院对泸**建制作的工程结算书不予采信。对于捷**司出具的评估报告书，是按照双方合同约定的计价方式、根据图纸及双方确认的范围计算出来，且对于双方提出的异议进行了回复，原审法院对评估报告书予以采信。另外，双方均同意在评估报告书的基础上扣除灭火器的价值10827元及更换钢管品牌所产生的差价175551元，原审法院予以确认，由此计算出本案所涉的消防工程的造价为3151726.93元（3338104.93元-10827元-175551元）。关于通**司辩称应扣除验收费40万元的问题。虽然消防工程施工合同约定的承包方式为包验收，但评估报告书评估的造价并未包含验收费用，且泸**建不同意支付该笔费用，故原审法院对通**司的该辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：通**司于原审判决生效之日起十日内向泸**建支付消防工程的工程款3151726.93元。案件受理费36527元，财产保全费5000元，合计41527元，由泸**建负担6305元，通**司负担35222元。

上诉人诉称

上**大公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审存在未认定事实。1.泸**建承建涉案消防工程后，因未能在双方约定的时间内完成该工程并通过消防验收，通**司因此而遭受巨大经济损失，只能另寻施工方**公司对涉案室内消防栓部分消防工程进行完善、整改并报消防验收，通**司因此而支付鸿**司33.44万元，根据相关法律规定，该款应由泸**建承担。2.通**司已向泸**建支付消防工程款40.5万元，原审法院亦未作出认定。二、原审法院事实认定通**司不服之处。1.关于消防工程中的自动报警系统，泸**建申请验收前未对系统进行调试，故未提交安装调试记录予消防部门，此与消防部门的建设工程竣工验收违法通知书第一点相符，且后期通**司另行委托其他施工方进行验收时，泸**建拒绝将该系统验收所需材料提交给通**司，通**司只能撤除该系统，故该部分款项25万元应从评估总工程款中扣除。2.工程量评估计算量与泸**建实际完成量有误差，相关总价为1336799.78元。因此，请求撤销原审判决，改判通**司应向泸**建支付工程款为1180527.15元。

被上诉人辩称

被上诉人泸**建答辩称：通**司的上诉请求没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。对于通**司主张的付款40.5万元不确认，泸**建收到的是33万元，且该33万元不是通**司支付给泸**建的，是冯**向通**司借的款项，原审中泸**建已提出要扣除该款。另外，通**司对于评估的异议并不成立。

本院查明

本院经审理查明：原审法院依法向中山市三角公安消防大队调取的工程竣工验收报告显示，涉案工程已于2011年3月20日经过建设单位、设计单位、施工单位、监理单位竣工验收合格，该报告上盖有通**司及泸州七建的公章。原审期间，通**司认为捷**司出具的评估报告中载明的工程量与泸州七建实际完成的工程量存在差异，并向捷**司提出异议。捷**司于2013年11月14日出具回复函，认为该司系根据双方确认提供的竣工图纸，及双方认可的计算范围计算工程量，经复核无误，因此该司坚持其评估报告的合理性。

二审期间，通**司主张其已向泸**建支付消防工程款40.5万元，并提交了冯**出具的借条、收据、借款借据及相应的支票存根予以证明，上述证据反映冯**在2009年4月28日至2011年1月29日期间分别收到通**司支付的御华庭消防工程款3万元、7.5万元、10万、20万元，合计40.5万元，上述收据及借条载明系作为泸**建（或其中山分公司）的工程款。经本院向冯**调查，冯**确认上述借条、收据及借款借据系其出具，并确认已收到通**司支付的上述款项，称其是以涉案工程现场施工管理人员的身份向通**司借款施工的。对此，泸**建亦确认其已收到上述款项中的33万元，并同意在工程款中扣除该款。另外，泸**建在提交给原审法院的授权委托书中载明冯**系其员工，并委托冯**作为其代理人参加原审诉讼。

此外，通**司在二审中主张泸**建已完成的室内消防栓部分器材不合格是消防验收不合格的原因之一，其因此委托鸿**司对该部分器材进行撤换、整改而支付33.44万元，该款应由泸**建承担。对此，通**司提供了鸿**司出具的收款收据予以证明。泸**建对该收款收据的真实性、关联性不予确认。

除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。对通**司将涉案的消防工程发包给泸**建施工的事实，双方均无异议，本案二审争议的焦点为：通**司应向泸**建支付的消防工程款数额为多少。

本案中，从原审法院向中山市三角公安消防大队调取的工程竣工验收报告显示，涉案工程已于2011年3月20日经过建设单位、设计单位、施工单位、监理单位竣工验收合格，且通**司及泸州七建也在该报告上盖章确认，故泸州七建要求通**司支付相应的消防工程款，合法有据，应予支持。关于工程款的数额问题，因双方对此存在争议，故原审法院依法委托捷**司对涉案消防工程的造价进行评估。捷**司是有相应鉴定资质的鉴定单位，其鉴定程序合法，故对捷**司作出的鉴定结论应予采信。根据捷**司出具的评估报告，涉案消防工程的造价为3338104.93元，原审法院经双方同意在上述鉴定结论的基础上扣除灭火器的价值10827元及更换钢管品牌所产生的差价175551元，计算出涉案消防工程的造价为3151726.93元，并无不当。虽然通**司认为捷**司出具的评估报告中载明的工程量与泸州七建实际完成的工程量存在差异，但通**司对此未提供充分的证据予以证明，且根据捷**司对该问题的回复，捷**司系根据双方确认的竣工图纸及双方认可的计算范围计算工程量，并经复核无误，该司亦坚持其评估报告的合理性，因此，通**司的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。

关于通**司主张泸**建已完成的室内消防栓部分器材不合格是消防验收不合格的原因之一，其因此委托鸿**司对该部分器材进行撤换、整改而支付的33.44万元应由泸**建承担的问题。通**司提供其与鸿**司的《旭日御华庭一期1-8栋及地下室消防安装工程施工合同》显示的签订时间为2010年4月5日，而原审法院调取的工程竣工验收报告显示涉案工程竣工验收的日期为2011年3月20日，中山市三角公安消防大队出具的建设工程竣工验收消防违法通知书载明的日期为2011年4月26日，即通**司与鸿**司签订施工合同的时间远早于涉案工程竣工验收时间及消防备案检查时间，而在该工程竣工验收及消防检查之前，通**司主张已知道消防验收不合格而需另外委托鸿**司进行整改于理不合，由此可见，通**司的上述主张与其提供的证据相矛盾，故对通**司的上述主张，本院不予采信。此外，即使涉案消防工程存在质量问题，也理应由泸**建承担修复义务，修复既是泸**建作为承包人的义务，也是泸**建的权利，在没有证据显示泸**建拒绝修复的情况下，通**司无权解除合同而另行指定他人修复，因此，即使通**司另行委托鸿**司修复而产生的费用属实，通**司也无权要求泸**建承担该费用。

关于通**司主张其撤换自动报警系统的款项25万元应从工程款中扣除的问题。通**司虽称泸州七建申请验收前未对自动报警系统进行调试并拒绝将该系统验收所需材料提交给通**司，但通**司对此未提供证据予以证明，其也没有证据证明自动报警系统在验收过程中未能正常运行，且在中山市三角公安消防大队出具的建设工程竣工验收消防违法通知书中并未记载自动报警系统不合格，该消防违法通知书的通知对象亦是通**司而非泸州七建，故通**司的上述主张缺乏依据，其自行撤换该自动报警系统的后果应由其自行承担，通**司要求在工程款中扣除上述25万元款项，本院不予支持。

关于通**司称其已向泸**建支付消防工程款40.5万元的主张，通**司对此提交了冯**出具的借条、收据、借款借据及相应的支票存根予以证明，上述收据及借条载明系作为泸**建（或其中山分公司）的工程款，而从泸**建提交给原审法院的授权委托书反映，冯**系泸**建的员工，冯**也确认其是以涉案工程现场施工管理人员的身份向通**司借款施工，且泸**建在诉讼中亦确认已收到其中的33万元款项，因此，通**司已支付给冯**的40.5万元款项应属涉案消防工程款的一部分，该款应从通**司应付的本案工程款中扣除，即通**司应向泸**建支付的工程款为2746726.93元（3151726.93元-405000元）。

综上所述，原审判决认定事实有误，导致实体处理不当，应予纠正。上诉人通**司的部分上诉理由成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更广东省中山市第二人民法院（2012）中二法黄*一初字第751号民事判决为：中山市**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向泸州**有限公司支付消防工程的工程款2746726.93元；

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，中山市**限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36527元，财产保全费5000元，合计41527元，由泸州**有限公司负担9530元，中山市**限公司负担31997元；二审案件受理费23574元，由泸州**有限公司负担4552元，中山市**限公司负担19022元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日