曾**、梁泽权与林**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曾**、梁**因与被上诉人林**建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：中山市横栏镇新茂村厂房车间（B）、（C）工程为林**所建设，曾**欲予承包施工，经双方商定，对林**应付原施工方厂房打桩款120万元，由曾**先予垫支。曾**据此于2011年6月16日、7月20日分别向林**支付90万元和30万元。2011年4月2日，林**（发包方）与曾**（承包方）签订工程承包协议书，约定工程名称为林**厂房，工程地点为中山市横栏镇新茂村，结构形式为框架结构，承包范围包括土建工程及一般抹灰工程、门窗工程，项目单价880元／平方米，合同总价约1848万元。2012年8月22日，林**与曾**签订解除工程承包合同协议书，约定林**分三期把已收曾**的工地打桩款退还，第一期2012年8月31日付20万元，第二期2012年9月30日付50万元，第三期2012年10月30日付50万元；在退款过程中，如林**未能按期兑现支付，则须按月补偿3%给曾**；本协议签订后原签订的工程承包合同作废。协议签订后，林**至今未向曾**支付相关款项。曾**认为，梁**涉案厂房的共有人，与林**同为报建厂房的发包方，遂诉至原审法院，请求判令：1.林**、梁**共同偿还曾**工程款120万元及利息（其中：90万元从2011年6月16日起，30万元从2011年7月20日起，按月息3%计至实际清偿之日止）；2.曾**对林**、梁**共同所有的中山市横栏镇新茂村厂房车间（B）、（C）工程拍卖款享有优先受偿权。

一审法院查明

原审法院另查明：2010年12月1日，梁**、林**作为建设单位（个人）领取了中山市横栏镇新茂村车间（B）、（C）建设工程规划许可证，项目性质工业，框架结构。

庭审中，曾繁强将其诉讼请求中的“利息”变更为“违约金”。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，主要涉及到曾**支付的120万元款项性质及优先受偿、违约金的计算标准、梁**的责任承担等问题。曾**支付的120万元，表面上看是作为取得承包林**涉案工程的条件，但实质上是因林**拖欠工程原施工方的厂房打桩工程款，款项性质应根据林**与原打桩工程承包方之间的法律关系来认定，曾**据此应就建设工程价款享有优先受偿权。林**与曾**在解除工程承包合同协议书约定，如林**未能按期兑现支付，须按月补偿3%。该约定含有违约金的意思表示，且曾**于诉讼中亦已将利息请求变更为违约金请求，鉴于以月息3%计算违约金过高，林**也提出了异议，根据本案实际，原审法院确定违约金的计算以不超过中**银行同期贷款利率的四倍为宜。根据合同相对性原则，本案讼争法律关系的主体是曾**与林**，梁**不是合同当事人，曾**仅以梁**是工程报建人、受益人为由要求其承担连带责任，理据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、林**于判决生效之日起十日内偿付曾**工程款120万元；二、林**于判决生效之日起十日内偿付曾**违约金（计算：90万元从2011年6月16日起，30万元从2011年7月20日起，按中**银行同期贷款利率4倍，计至判决确定的履行期限之日止）；三、曾**就其上述工程款对林**所有的中山市横栏镇新茂村厂房车间（B）、（C）工程折价或拍卖款享有优先受偿权；四、驳回曾**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23168元（曾**已预交），由林**负担（在支付上述款项时迳付曾**）。

上诉人诉称

宣判后，曾**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、梁**应对120万元工程款及违约金承担连带清偿责任。其一，梁**作为中山市横栏镇新茂村土地共有人，同时也是涉案厂房的报建人，也即为涉案工程的发包人，应对涉案工程款项承担连带责任。其二，根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条的规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。打桩工程款作为林**、梁**共有土地及厂房建设而产生的债务，应对曾**承担连带清偿责任。其三，尽管曾**未与梁**签订合同，但梁**作为土地及厂房的共有人，同时也是发包方，是涉案工程的受益人，不应以合同相对性免除其应承担的责任。二、曾**主张的违约金并不过高，原审法院对违约金的计算时间认定错误。协议书约定林**未能按期支付工程款则按月补偿3%给曾**，且由于林**的违约导致曾**损失1848万元的工程，因此，按每月3%计算违约金合理。此外，违约金应计算至林**实际清偿债务之日止。三、中山市横栏镇新茂村厂房车间（B）（C）是由林**、梁**共同所有，不可分割，因此，曾**应对林**、梁**所有的厂房工程折价或拍卖款享有优先受偿权。原审判决认定曾**只对林**所有的厂房工程享有优先受偿权，属于擅自将厂房产权割裂，属认定事实明显错误，将导致判决无法执行。综上，请二审法院依法改判：1.梁**连带偿付曾**工程款120万元；2.林**、梁**连带偿付曾**违约金（90万元从2011年6月16日起，30万元从2011年7月20日起，按每月3%计至实际清偿之日止）；3.曾**就上述工程款对林**、梁**所有的中山市横栏镇新茂村土地的厂房车间（B）（C）工程折价或拍卖款享有优先受偿权；4.本案一审、二审诉讼费由林**、梁**承担。

被上诉人辩称

梁**答辩称：一、曾**与林**之间的债权债务关系与梁**没有任何关系，曾**要求林**返还的款项实质属于借款，并非法律意义上的工程款，曾**没有参与林**和梁**共有土地上的建设工程，因此，曾**要求梁**承担连带责任没有事实和法律依据。二、涉案工程一直没有建成，目前涉案土地上的建筑物仅有厂房A，原审判决曾**对车间（B）、（C）工程折价或拍卖享有优先受偿权错误。三、行使优先受偿权的期限为六个月，为竣工之日起六个月，但涉案工程并没有竣工，如果以打桩工程完工时间作为竣工时间，本案中曾**主张优先受偿权已经超过了期限。

梁**亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的立法原意是承包人因施工行为而支付的工人报酬及材料款等费用转化为建筑物或工程的有用价值，因此应得到优先受偿的保护，其法理类似承揽人对加工承揽成果的留置权。二、曾**与林**签订的工程承包协议书是无效合同，理由为曾**并不具有法定建筑施工资质，且工程承包协议书签订后曾**没有实际施工。林**欠曾**的120万元债务并非因施工行为产生，而是合同无效应返还的财产。曾**与林**的债务关系本质上属于借贷合同关系。所以，曾**不能就本案对林**享有的债务，对林**与梁**共有的厂房折价或拍卖款享有优先受偿权。否则，必将对梁**、林**及其他债权人利益造成损害。综上，请二审法院依法改判：1.撤销原审判决第三项；2.驳回曾**关于对林**、梁**共有的中山市横栏镇新茂村厂房车间（B）、（C）工程拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求；3、二审案件受理费由曾**承担。

曾**答辩称：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，曾**享有建设工程价款优先受偿权。

被上诉人林**称：其先将整个涉案工程发包给湖南一个建筑公司，法定代表人为李**。李**开始施工不久其便将整个工程转包给曾**。2011年4月2日，曾**挂靠湖**公司承接涉案工程，其与湖**公司签订合同的同时又与曾**签订一份补充协议。随后，曾**将桩基础工程款120万元支付给其，其支付给李**，李**再支付给打桩公司。打桩公司随后将桩基础工程的竣工资料交给其，其再转交给曾**。由于其资金链断裂，没有能力向规划局交纳工人工资保证金等费用160多万元，所以工程没有继续施工。曾**多次向其追收120万元工程款，2012年8月22日，其与曾**签订解除工程承包合同协议书。

本院查明

二审期间，曾**向本院提交如下证据：证据1.湖南禹**限公司出具的声明，拟证明曾**是涉案工程的权利人，是涉案工程的实际施工人；证据2.湖南禹**限公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证，拟证明湖南禹**限公司的主体身份；证据3.湖南禹**限公司与林**签订的建设工程施工合同，拟证明：⑴梁**与林**均是本案适格当事人；⑵双方就涉案工程款对应的工程承包所约定的权利义务；⑶曾**是涉案工程的实际施工人；证据4.建设工程规划许可证、报建登记表、施工图审查合格证、排污许可证、建筑人员身份证及资质证，证据5.施工许可申请表，证据4、5拟证明涉案工程款所对应的施工工程真实存在，曾**（禹班）已按合同约定履行了自己的义务，曾**是实际施工人；证据6.土地使用权证，拟证明林**、梁**是本案适格当事人；证据7.建设工程监理合同；证据8.岩土工程勘察报告、审查合格证书；证据9.城建档案资料；证据7、8、9拟证明涉案工程真实存在且梁**是受益人及适格当事人。经质证，林**对上述证据的真实性无异议，称涉案工程的打桩工程资料原件是打桩公司交给其，其交给曾**。梁**对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为大部分证据一审期间就存在，曾**二审才提交，不应采信。

二审期间，曾繁强向本院陈述称：2010年6月底其与林**草拟了一份工程施工合同，其作为总承包方及实际施工人承包整个涉案工程。随后，其将工程的桩基础工程分包给新天建筑公司进行施工。2010年9月份左右，桩基础工程开始施工。由于物价上涨，其与林**于2011年4月2日重新签订一份建设工程合同，调整了总承包价格，同日，由于其与湖南禹**限公司是合作关系，便以该公司的名义与林**另签订一份合同，用来备案。上述两份合同签订后，双方便将2010年6月签订的合同撕毁。桩基础工程完工后，得知林**没有钱继续进行涉案工程的报建、施工，因此其没有支付桩基础工程款，桩基础工程的实际施工人便向林**要求支付工程款。由于林**承诺只要其垫付桩基础工程款，她就向建设管理部门交纳3%工人工资保证金，继续进行报建施工。考虑到其已经在这个工程中投入了大量的人力、物力，希望能尽快继续开工，减少损失，便同意向桩基础施工人支付120万元工程款。为了方便今后向林**追收工程款，其便将工程款交由林**代付。桩基础施工人收到该笔工程款后，就将桩基础工程的报建资料原件交给其。

本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：原审庭审中，曾**及其代理人翁迪到庭。曾**代理人向原审法院陈述，曾**的请求权基础是基于其为林*碧垫付了打桩工程款。涉案120万元是林*碧欠上一手施工人员的打桩款，林*碧要求其给120万元清偿了上一手打桩款后才将工程发包给曾**，120万元的性质为曾**代林*碧垫付的工程款。在规划局备案的协议只是表面协议，不是真实的，补充协议才是双方真正的协议。原审法院询问曾**有无实际施工，曾**明确回答没有。

又查明：2012年8月22日，林**（甲方）与曾**（乙方）签订解除工程承包合同协议书，内容为“根据原订甲、乙双方已签订的工程承包合同的基础上，由于甲方各方面的原因导致工程不能实施，现甲、乙双方协商后一致同意解除已签订的工程承包合同。…….”

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）曾**与林**签订的建设工程施工合同的效力问题；（二）曾**是否享有桩基础工程款的优先受偿权；（三）违约金是否过高；（四）梁**应否对涉案工程款承担连带清偿责任。

关于合同效力的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，曾繁强为没有建筑工程施工资质的施工人，其借用有资质的湖南禹**限公司的名义与林**签订建设工程施工合同，故其与林**签订的建设工程施工合同及补充协议无效。

关于曾**是否享有桩基础工程款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该法条的立法本意来看，承包人只能对其所建设的工程主张工程价款的优先受偿权。曾**上诉认为其为桩基础工程的实际施工人，120万元为其分包给他人施工的桩基础工程款，其享有优先受偿权。本院分析如下：（一）关于曾**是否为涉案桩基础工程的实际施工人的问题。曾**原审起诉称，林*碧欲将中山市横栏镇新茂村厂房车间（B）、（C）桩基础工程发包给其，但要求其先垫支把原承包方120万元工程款付清，其遂向林*碧支付了120万元。原审庭审中，曾**的代理人亦陈述是基于曾**为林*碧垫付打桩款而提起本案诉讼，曾**本人也确认未实际施工。另，林*碧二审陈述称，涉案工程先发包给案外人李**，李**进行桩基础工程施工后，其才将涉案工程发包给曾**。曾**向其支付120万元桩基础工程款，其将此款支付给李**，并将李**交给其的桩基础工程资料交给曾**。此外，曾**与林*碧于2012年8月22日签订解除工程承包合同协议书中也表述为“由于甲方（林*碧）各方面的原因导致工程不能实施”。本院认为，曾**关于提起本案诉讼事实理由的表述、其在原审庭审中的陈述与林*碧的陈述基本一致，而双方在签订解除工程承包合同协议书时也确认涉案工程未实施，上述当事人陈述及协议书能相互印证，足以证明曾**签订建设工程施工合同后未实际施工。曾**二审提交的桩基础工程施工资料等证据，不足以证明其为桩基础工程的实际施工人。故原审判决认定120万款项为曾**为林*碧垫付桩基础工程款的事实并无不当，曾**主张桩基础工程由其实际施工的意见，理据不足，本院不予采信。（二）退一步讲，即使曾**为桩基础工程的实际施工人，其主张对120万元款项享有优先受偿权亦理据不足。理由一，如前所述，涉案建设工程施工合同为无效合同，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，本院不予支持。理由二，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，由于发包人林*碧缺乏建设资金致使涉案工程停建，曾**于2012年8月23日与林*碧签订解除工程承包合同协议书。即使按曾**陈述其为实际施工人，则解除工程承包合同协议书应视为双方对欠付工程款的确认。林*碧在协议书约定的最后清偿期限（2012年10月30日）内未支付工程款，此时曾**的优先受偿权已经取得，其行使优先受偿权的条件已经具备，曾**未能举证证明其在清偿期限届满后六个月内行使优先受偿权，故其优先受偿权已丧失。综上，曾**上诉认为其享有120万元工程款优先受偿权的意见，于法无据，本院不予支持。

关于解除工程承包合同协议书约定违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。涉案建设工程施工合同因违法法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效，不影响双方关于返还合同款项约定的效力。原审林**认为约定的违约金标准过高提出调整，且曾**未能举证证明其实际损失，故原审法院认定违约金以中**银行同期贷款利率的四倍计算并无不妥，本院予以维持，但违约金计算截止日期不当，本院予以纠正，对曾**上诉主张违约金计算至实际清偿之日止的意见予以采纳。

关于梁**应否承担连带清偿责任的问题。基于合同相对性原理，梁**并非涉案建设工程施工合同及解除工程承包合同协议书的相对方，曾**以梁**系涉案工程土地产权人及厂房共有人为由主张其承担连带清偿责任，于法无据，本院不予采信。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人曾**的上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。上诉人梁**上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。原审判决认定事实清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律之解释》第一条、第四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民二初字第90号民事判决第一项；

二、撤销广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民二初字第90号民事判决第三项、第四项；

三、变更广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民二初字第90号民事判决第二项：林**于本判决生效之日起十日内清偿曾**违约金（90万元从2011年6月16日起，30万元从2011年7月20日起，按照中**银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止）；

四、驳回曾繁强的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23168元（曾**已预交），由林**负担；二审案件受理费23268元（曾**已预交23168元，梁泽权已预交100元），由曾**负担22000元，林**负担1268元（林**于本判决生效之日起七日内向本院交纳其应负担部分的受理费）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日