邓**与广州新**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告邓**诉被告广州新**有限公司（下称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邓**及其委托代理人邓中文、刘廷华，被告新**司的委托代理人沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告邓**诉称：2012年4月28日，原、被告经协商达成一致，订立金龙湖养老公寓1号楼建筑施工合同，约定工程造价按建筑面积结算，单价为每平方米1335元计算。据被告提供的施工图测算，该工程总建筑面积为17950平方米，工程施工总计23963250元。缔约后，原告积极履行合同，现已完成主体工程并经被告验收合格。依照合同约定及工程的实际进展情况，被告至少应向原告支付工程总造价的90%，即21566925元。虽经原告多次催促，被告分多次支付民工工资5000000元，并于2013年2月24日派100人左右封锁并打砸施工现场，导致原告无法继续施工，恶意阻止原告达成竣工验收条件。为维护原告的合法权益，特起诉请求判令：1、解除原、被告签订的建筑施工合同，由被告支付工程款16566925元；2、被告承担本案的诉讼费。

被告辩称

被告新**司辩称：一、原告承建被告“金龙湖养老公寓1号楼”的建筑施工工程始于2010年2月，当时定名为“金**医院住院大楼”。起初，原告希望与被告成为合作伙伴，以带资建设住院大楼等作为条件，与被告在广东金龙湖度假养老基地共同投资兴办医疗机构，以获得15%的股份。因该工程施工时未取得合法审批手续，2010年5月被有关部门叫停。后原告反悔，提出取消合作，不要股份，改为要求支付工程款。自2011年1月2日起至2012年4月27日，被告先后37次向原告预先支付了约2257000元工程款。2012年3月，广东金龙湖度假养老基地建设项目陆续完成合法审批手续，工程逐步复工。但鉴于原告一直未能以合格的资质承接工程，双方施工合同迟迟未能签订。2012年4月28日，在原告再三要求下，双方补签《承包建筑施工合同书》，原“金**医院住院大楼”更名为“金龙湖养老公寓1号楼”，原告口头承诺，到工程总结算时，会以合格资质与被告换签施工合同。2012年9月中旬，有关部门到金龙湖度假养老基地例行检查工作，向被告提出一系列规范化建议。被告遂口头通知原告尽快改为有资质的施工企业名义与被告签订协议。孰知原告不仅不予配合，反而以怠工、鼓动工人闹事等不正当手段进一步违约催款、拖延施工，至2013年2月起完全停工。被告无法对原告实施有效的约束，原告实际上已放弃履行。故同意解除《承包建筑施工合同书》，并要求原告依约结算承包工程款。二、原告要求被告支付16566925元工程款依据不足，被告实际累计已向原告支付了14647000元承包工程款，而非其主张的5000000元。1、原告主张工程总造价为23963250元缺乏依据。依照合同，工程总建筑面积为17255.16平方米，乘以1335元／平方米，也应当是23035638.6元。而无论是按照行规还是按照双方的合同，原告作为施工方必须向被告提交竣工结算报告及结算资料，方可计算出工程总造价和应付款项。迄今为止，原告不仅没有按照合同完成建设工程，更没有向被告提交任何申请竣工验收报告和结算资料。2、按照双方合同约定，工程款支付分四个阶段，即工程封顶完成后支付总造价50%，外墙完成后支付总造价30%，全部完成验收合格后支付总造价15%，剩余5%保修期完成后支付。故原告主张被告应支付工程总造价的90%没有依据。3、迄今为止，原告以各种理由向被告支取了14647000元。其中2011年1月至2012年4月支取了至少2257000元；2012年5月至2013年2月支取了至少3650000元；2012年10月至2013年2月支取了至少7190000元；代原告向案外人支付材料款1450000元。被告之所以说至少，是因为有些款项已经经由原告转给若干第三方作为材料款或人工款，而被告与第三方结算的资料尚未全部收集。三、依照合同，原告已明显违约，承包工程款结算应按其实做工程量的70%结算处理。1、原告不能依照质量要求规定施工，屡次违反质量要求和工期规定，材料不经检验便进入工地使用（违反合同第六条第2款质量约定），多次无故停工（违反合同第六条第5款工期约定和第七条第1款约定），导致工程未能最终完成便撤离施工现场，实际上已经违约并放弃了履行合同。依合同第六条第5款工期约定和第七条第1款约定，结算应按其实做工程量70%结算处理。2、原告采取不正当手段从被告处支取的工程款实际已超出了应付款，原告放弃履行合同后，既不向被告提请办理验收手续，也不向被告提交结算资料和结算报告，还倒打一耙谎称被告封锁并打砸施工现场，导致其无法继续施工。被告组织相关公司对原告承包的工程实际进度和工程量进行检验评估，结论为原告实际完成的工程量约为合同总工程量的65%。3、双方合同解除后，被告按照合同约定，按照原告实做工程量的70%结算，应向原告支付工程款总额为10481215.56元（23035638.6元×65％×70％），而原告实际已向被告支取工程款14647000元，被告已向原告多付工程款4165784.44元。由于短时间内收集相应凭证有一定的困难，故被告不便在本案中进行反诉，待收集齐证据后再另行起诉追讨多付的承包工程款。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2012年4月28日，原告与被告签订《承包建筑施工合同书》（下称《合同书》），约定：甲方（被告，发包人）将“金龙湖养老公寓1号楼”公寓房及其附属工程（下称讼争工程）发包给乙方（原告，承包人）施工；乙方按甲方提供的图纸施工，建设以每栋为一单位，层数为8层公寓房（毛坯房），建筑基线外工程另作议价。乙方承包毛坯房的工程内容为：a、大包干形式，包工包料。b由挖基础土方起承包图纸的结施、建筑工程，质量按现行施工规范验收达到合格。c每栋楼做4个化粪池……。d、每栋防雷由基础四角筛网同柱根焊接直通天面高出……。e每层的室内地面是砼面，每层每套的沉池必须批1：1：6水泥防水砂桨光面，每层楼梯、楼梯中转台、入户平台都要铺600×600耐磨砖及脚线。f、外墙饰面工程，墙面打底油喷涂扫面油二遍。g、外窗按图，室内墙面、天花用1：1：6水泥砂桨打底找平，面用石灰油抹光。h、乙方承包负责所有工程质量，所有材料送检费用属于乙方负责，施工安全属于乙方负责；工程造价按建筑面积结算每平方米1335元整，尺寸执行图纸计算；承包方必须按发包方提供的图纸、说明及现行规范的通用图示、图标执行施工。各种材料必须有出厂合格证，材料到工地必须对材料进行抽检，必须有发包方工程部人员在场，达到合格后方可使用。每栋的分部分分项隐蔽工程必须通知工程部验收达到合格，办理验收手续后才能进行下一工序，如未经验收合格强行施工的，必须进行重罚款处理，一切责任由承包方自负。承包方不得以任何理由无故停工、或长时间停工（长时间停工，发包方有权取代，结算按实做工程量70%结算处理）；承包方因自带资金不足，造成长时间停工影响工期，发包方有权取代，结算按实做工程量70%结算。发包方不向承包方预付备料款；工程款支付方式和时间为：1、公寓房数量／栋封顶，完成后支付总造价50%。2、公寓房数量／栋外墙，完成后支付总造价30%。3、公寓房数量／栋全部完工验收合格后支付总造价15%。4、剩余5%保修期完成后支付；承包方工程完成后首先自检，各项工程达到合格，通知发包方工程部申请验收。工程部接到通知后组织人员进行测试验收。每栋批荡每层抽测10点，总合格达到70%为合格。每栋防雷进行检测，天面、阳台、露台、卫生间沉池进行试水验收。以上项目必须达到合格，如不合格的扣款30%，承包方进行返工到合格为止；保修期限由验收合格办理签证手续后计算期半年。保修期间需维修的，如发出书面通知三天，承包方不维修的，发包方有权处理，维修款项在承包方剩余工程款中扣除等条款。

上述《合同书》签订前，原告实际于2010年3月已开始对讼争工程（当时名为“金龙湖医院住院大楼”）予以了施工，被告亦于2010年5月10日前分别在《隐蔽工程质量验收记录表》及《主体结构分部（子分部）工程验收记录》中确认原告已完成的地基与基础、地梁、首层柱、二层板面及二层柱、三层板面、首至四层框架验收合格。后因讼争工程手续不全，施工被有关部门叫停。2012年4月27日，被告法定代表人谢**以“广东金龙**开发有限公司”为名向原告出具了《住院大楼工地材料损失赔偿清单》，确认同意赔偿原告住院大楼（即讼争工程）停工、工地排栅拆除等损失2000000元。《合同书》签订后，原告继续对讼争工程予以施工，被告于2012年9月19日前在《隐蔽工程质量验收记录表》及《主体结构分部（子分部）工程验收记录》中确认原告已完成的地基与基础、地梁、首层柱、二层板面及二层柱、三层板面、五至八层框架等验收合格。2012年6月12日，被告向原告出具了《增加工程结算表》，确认讼争工程增加的工程款为200897元。因工人工资问题，经讼争工程所在地的高要市白土镇人力资源和社会保障服务所（下称白土镇社会保障所）调解，被告于2013年2月1日现金向白土镇社会保障所支付了250000元（该款于2013年2月2日转付原告），于2013年2月2日转帐向原告支付了550000元及有效期至3月31日面值分别为600000元与500000元的期票，原告亦于同日出具《收条》给被告，注明“100000元作为利息，不计算工程款”，被告相关人员在该《收条》中亦了签名，并无提异议。

2013年2月24日，讼争工程工地被人打砸，原告亦被打伤并报了警，白**出所于当日予以了受理，并委托鉴定单位对原告的伤情予以了鉴定。

现原告以被告于2013年2月24日强行清场且未结算讼争工程款为由，提起了本次诉讼。被告对此不予确认，并称原告实际在2013年2月1日已自行停工离场，但并未就此举证证实。

本案审理中，经原告申请，本院摇珠确定广东华**限公司（下称华*公司）为讼争工程的造价鉴定单位。经现场勘验、测量，结合双方所提供的鉴定材料，华*公司于2013年10月12日出具初步的《金龙湖养老公寓1号楼工程造价鉴定意见书》（下称《鉴定意见书》），确定讼争工程鉴定造价（工程项目现状造价）为22267420.54元，争议项目现状造价（内墙面及天棚面抹灰）为1418587.34元；同时明确鉴定造价计价原则为按合同约定的单价，争议项目造价为按有关文件及地区信息及市场价确定；如争议项目原告未施工，则在工程项目现状造价中扣减该部分鉴定造价，如仅有部分项目未施工，则按比例或部分进行扣减，如该争议项目原告已全部施工，则该部分造价无需扣减。华*公司在对被告的异议予以回复后，于2014年1月22日出具了正式的《鉴定意见书》，鉴定结论与初步《鉴定意见书》一致。原告认为除三层楼的大堂内墙未抹灰外（具体面积不详），其他争议部分的工程均已完成，并同意按100元／平方、共120平方米标准扣除36000元；被告则认为争议部分的工程均系其另请他人完成的（未举证证实），原告因自己原因长时间停工、讼争工程未完成即撤离现场，也未办理验收手续，按合同造价结算不合理等，坚持抗辩只能按原告实际完成工程量的70%结算。

另被告向本院提供了《支付证明单》、《银行凭证》、《借支单》、《收据》、《支票存根》等证明已向原告支付了讼争工程款总计13197000元。原告对2012年1月4日、2012年7月5日及2013年1月30日的《支付证明单》（显示的支付金额分别为20000元、20000元、150000元，受款人分别为容*及唐**。未有证据证实相关款项是原告授权被告支付受款人的）、2011年4月29日三张农行《支票存根》（显示的金额为650000元）不予认可，理由为其并未在该三张《支付证明单》中签名，也不知情，与其无关；三张农行《支票存根》为空头支票（未有证据证实原告已将支票退回被告）。同时，被告还提供了原告于2011年4月27日出具给案外人唐**的《材料款凭证》、支票（金额1000000元，至今未兑现）及唐**于2013年5月15日出具的《证明》（内容为截止2011年4月27日，原告应付唐**材料款1450000元，唐**收下被告开具的银行支票1000000元，该款项约定由被告支付给唐**，剩余欠材料款450000元待付。该450000元实际至今未付），证明已代原告支付了1450000元材料款，应从讼争工程款中扣除。原告对此予以确认，但认为与本案无关，如1000000元支票兑现可抵扣工程款。另原告还认为2013年2月2日的《收据》（内容为收到被告800000元，此款保证全部用于支付工人工资，白土镇社会保障所作为见证方盖章确认）与《支付证明单》（显示内容为“付邓**员工工资款-转帐550000元、现金250000元”，受款人原告）实为同一笔款项，不应重复计算。经本院向白土镇社会保障所调查获悉，《收据》中的800000元有现金250000元、转帐550000元。

因原告不具有建筑施工企业资质，在本院已告知其与被告所签的《合同书》应无效、其可变更诉讼请求后，原告表示不予变更。

本院认为

本院认为：因原告不具有建筑施工企业资质，其以个人名义与被告所签的《合同书》符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的认定合同无效情形，应认定为无效合同。在本院已告知原告可变更诉讼请求及其未予变更的情况下，本院仍按原告的诉讼请求审理本案。

被告虽称原告在2013年2月1日自行停工后离场，但并未举证证实，亦与工程款未结算，承包人一般不会撤离施工场地的日常经验法则不相符；结合讼争工程工地在2013年2月24日还被人打砸，原告亦被打伤并报了警，白**出所于当日亦予以了受理，并委托鉴定单位对原告的伤情予以鉴定的事实，原告有关被告于2013年2月24日强行清场的陈述是可信的，本院予以采信。鉴此，对讼争工程在鉴定与原告撤离时现场有可能不一致的法律后果应由被告承担；况且，被告亦未举证证实争议部分的工程均系其另请他人完成的。因此，应认定华**司正式出具的《鉴定意见书》所涉争议部分的工程均为原告施工。同理，原告施工的部分讼争工程未能办理验收手续的责任亦应归咎于被告。《合同书》虽无效，但原告已实际对讼争工程予以了施工，原告又是被迫撤离施工现场的，被告应与原告结算已实际施工部分的讼争工程款。因讼争工程的隐蔽工程及主体结构分部（子分部）工程的质量均已验收合格；《合同书》又约定讼争工程为毛坯房；如上，原告施工的部分讼争工程未能办理验收手续的责任亦应归咎于被告，被告有关华**司按合同约定单价鉴定讼争工程造价不合理的抗辩无据，本院予以采纳。但鉴于原告施工的部分讼争工程未能办理验收手续，讼争工程的施工与《合同书》约定不一致应是客观存在的，从解决纷争及公平原则考量，本院以《意见书》所确认的讼争工程鉴定造价与争议项目现状造价总额23686007.88元（22267420.54元＋1418587.34元）的90%计付被告应付的讼争工程款，应为21317407.1元。另因原告认可的三层楼大堂内墙未抹灰的具体面积不详，原告所同意的扣除标准是否合理亦无从考量，本院酌情扣减100000元。由于原告实际于2010年3月已开始对讼争工程予以了施工，因讼争工程手续不全，施工被有关部门叫停，责任不在原告，被告法定代表人谢**又以“广东金龙**开发有限公司”为名向原告出具了《住院大楼工地材料损失赔偿清单》，确认同意赔偿原告住院大楼（即讼争工程）停工、工地排栅拆除等损失2000000元，该费用亦应计入讼争工程款。被告虽于2012年6月12日向原告出具了《增加工程结算表》，确认讼争工程增加的工程款为200897元，但因双方实际并未最终结算，华**司是按讼争工程现状出具《金龙湖养老公寓1号楼工程造价鉴定意见书》的，增加的工程应已包含在讼争工程现状中，本院亦是据此认定讼争工程款的，该款不能重复计算。因此，被告应付原告的讼争工程款总额应为23217407.1元（21317407.1元＋2000000元－100000元）。

由于被告提供的2012年1月4日、2012年7月5日及2013年1月30日《支付证明单》的受款人分别为容*及唐**，并非原告，又未有证据证实相关款项是原告授权被告支付受款人的，原告对此又不予认可。故这三张《支付证明单》显示的金额不能认定为原告收取。原告虽以2011年4月29日三张农行《支票存根》为空头支票，并不予认可，但其未提供已将支票退回被告的证据，应认定原告已收取了相关款项。从2013年2月2日《收据》与《支付证明单》显示的内容及向白土镇社会保障所所作的调查判断，二者在款项的用途（支付工人工资）、支付方式及总金额上均是一致的，原告主张实为同一笔款项有事实根据，本院予以采纳。又由于原告已于2013年2月2日出具给被告的110000元《收条》中注明“100000元作为利息，不计算工程款”，被告相关人员在该《收条》中亦有签名，并无提异议，该收条所涉100000元亦不能认定为被告已付讼争工程款。因此，应认定被告实际已向原告支付的讼争工程款为12107000元（13197000元－20000元－20000元－150000元－800000元－100000元）。另因被告至今未兑现2011年4月27日的支票及唐**2013年5月15日出具《证明》所涉的450000元，原告与唐**之间的材料款又属另一法律关系，被告要求从讼争工程款中扣除1450000元缺乏事实根据，本院不予采纳。

综上，被告实际尚欠原告讼争工程款应为11110407.1元（23217407.1元－12107000元），原告超出部分的诉请，本院不予支持。

为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广州新**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告邓**支付尚欠“金龙湖养老公寓1号楼”公寓房及其附属工程款11110407.1元。

二、驳回原告邓**的其他诉讼请求。

被告广州新**有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告邓**加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费121200元原告邓**负担32738元、被告广州新**有限公司88462元；评估费239300元由原告邓**与被告广州新**有限公司各负担119650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年四月九日