重庆旭立建筑工程有限责任公司与胥安伦,赖**等建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重**限责任公司（以下简称旭立建司）与被上诉人胥**、李**、赖**、赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2012）荣法民初字第02679号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，被上诉人赵**本院公告传唤，期满未到庭应诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年7月，原重庆市**责任公司（简称安**，现更名为重庆旭立建筑工程有限责任公司）中标为西南**昌校区第三教学楼工程承建单位。该工程建设规模8801㎡，预算造价705万元，中标价606.58万元。2005年8月31日，安**（甲方）同公司内部人员胥**（乙方）签订了《荣昌**工程公司项目承包合同》，合同约定安**将其中标的上述工程以项目承包方式发包给胥**修建，合同对工程质量、安全、财务管理进行了约定。合同第三项第三条约定，该项目为总承包制，乙方要自行核算，自负盈亏，工程竣工验收结算后如出现亏损，由乙方自负一切后果，甲方不负任何连带责任。2005年8月31日，胥**、张**与赵*、李**签订了《协议书》，将该工程施工任务转包给赵*、李**。《协议书》第四条约定：在该工程中胥**、张**不占任何股份。由该工程而产生的一切经济利益和任何责任都由赵*、李**共同享有和承担，与胥**、张**无关。同日，安**向赵*等二人出具《法人授权委托书》，该委托书以赵*等二人为公司代理人，以胥**项目部为收件人，委托书上明确载明，终止原内部承包合同，重新签定内部承包合同。安**及公司法定代表人许**均在委托书上盖章。2005年9月18日，赵*等进场施工。2005年9月26日，赵*、李**、赖**签订《重庆市**责任公司西农教学楼项目部入股章程》，约定由赵*、李**、赖**共同出资60万元入股修建该工程。工程修建过程中，赵*于2006年6月12日携工程款和工程施工资料外出，造成工程停工。2006年7月李**、赖**退出西南**昌校区第三教学楼工程，未完成的后期工程由原告承包给他人（叶**）修建完成。2007年1月25日，该工程经相关部门竣工验收合格。

2007年8月，安北建*起诉李**、赖**，要求给付垫付款及税金，李**、赖**反诉安北建*给付工程款，荣**民法院及重庆**人民法院经审理后判决：由李**、赖**支付安北建*垫付款和税金505176元（其中税金为237220元）；未主张李**、赖**要求安北建*给付工程款的请求。2007年10月7日，重庆市**责任公司更名为重庆旭立建筑工程**公司。2008年8月，李**、赖**、赵*以旭立建*为被告提起诉讼，要求旭立建*支付尚欠的工程款（含保证金）。荣**民法院经审理后认为，李**、赖**、赵*同旭立建*转包该工程违背法律强制性规定，所签协议应属无效。依据李**、赖**、赵*所完成工程量价款的司法鉴定结论5227165.63元，品迭旭立建*已付工程款及垫付款后，即判决旭立建*支付李**、赖**、赵*尚欠工程款989215.63元（含15万元保证金）。旭立建*不服提起上诉，重庆**人民法院二审认为，旭立建*中标成为西南**校区第三教学楼工程承建单位后，将该工程内部发包给其项目经理胥**，并通过胥**又转包给不具有建设工程承包资质的自然人李**、赵*，嗣后，李**、赵*、赖**签订了该教学楼项目部入股章程，李**、赵*、赖**因此成为该项目部的实际施工人。因该转包行为违反了法律禁止性规定，应属无效，遂于2011年11月判决维持原判。

2012年6月4日，旭立建司同西南**昌校区就工程款进行结算，依据重庆士**有限公司审定结论，双方结算情况为：合同包干价6065800.00元，合同外土建增加工程149600.05元，合同外安装增加工程14414.61元，合计工程结算价款为6229814.66元；原告支付西南**昌校区工期延误和项目经理不到位违约金220000元。

原告称其支付工程款情况为：支付赵*、李**、赖**工程款5227165.63元；原告按照其同叶**结算价支付叶**后期工程款2102175.00元，另支付叶**工程款利息75000元；西**学代付款787911.76元（在原告工程款中品迭）；原告代付李**款、代交税、欠税计692762.12元。原告合计实际支付工程款为8885014.51元。

原审原告旭立建司诉称：2005年7月22日，原告［（原名：重庆市**责任公司（以下简称“安**”）］与西南**昌校区签订《西南**昌校区第三教学楼工程合同书》，2005年8月31日，安**与被告签订《荣昌**工程公司项目承包合同》，将该工程承包给了项目经理胥**，明确了内部承包双方的责、权、利及财务管理办法。合同约定：该项目为总承包制，被告自行核算，自负盈亏，出现亏损，由被告自负一切后果，原告不负任何连带责任。当日，被告赖**、李**、赵*付给了被告胥**10万元，被告胥**与赵*、李**签订《重庆**有限公司西农教学楼项目部入股章程》，入股修建该工程成为该工程实际施工人。2006年6月12日被告无故停工。经原告、西南**昌校区、荣**建委多次催促复工，但被告拒不复工，致使该工程不能按期投入使用，给原告造成了损失。之后该工程后期工程由叶**完成。该工程2007年1月26日验收合格，2008年2月1日经过审计，2012年经结算该工程结算价6229814.66元，原告实际支付工程款及费用9105014.51元，收支品迭后，该工程实际亏损2875199.85元。

依据合同法及原告与被告胥**的内部承包合同的约定，该亏损2875199.85元应由胥**承担，被告赖**、李**、赵*是实际施工人承担连带清偿责任。故请求判令被告支付原告西南大学荣昌校区第三教学楼亏损损失2875199.85元，本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审被告胥**辩称：1、原告与被告胥**2005年8月31日所签项目承包合同，于同日就已被双方终止。原告将自己中标的西南**昌校区第三教学楼工程于2005年8月31日以内部承包形式发包给被告胥**，同日，原告与被告胥**终止该承包合同，未实际履行，将该项目发包给赵*、李**二人修建。至此，原告与被告赵*、李**形成了承包关系。同年9月26日，被告赵*、李**、赖**三人签订入股章程，约定三人共同以合伙形式修建该工程，盈亏由三合伙人承担。以上事实，荣**院（2007）荣民初字第1031号民事判决书，重庆**人民法院（2007）渝五中民终字第2068号民事判决书进行了判决认定；2、胥**与赵*、李**2005年8月31日所签的协议没有履行，原告、被告赵*、李**对此予以认可。该项目实际是原告发包与赵*、李**，这一事实在荣**院（2007）荣民初字第1031号案庭审时，原告及赵*、李**的代理人都当庭认可。3、胥**从2005年4月至8月代表原告进行招投标活动，并为原告垫付工程预算、施工方案费60600元；垫付招待费、交通费20571元；领取劳动报酬7500元。2005年8月31日胥**与原告终止内部承包合同，之后胥**与赵*、李**、赖**结清自己在该项目招投标活动中垫付的相关费用及劳动报酬。综上，原告要求被告胥**承担赵*、李**、赖**承包经营期间发生的亏损没有依据，应当依法驳回原告对胥**的诉讼请求。

原审被告李**、赖**辩称：1、本案工程系原告中标工程，在修建了部分之后，由原告项目经理胥**转包给李**、赖**。原告是专业建筑公司，其上述转包行为违反相关法律规定，转包合同无效，即使有损失也应由原告自己承担；2、李**、赖**在施工期间的工程量及价款经（2011）渝五中法民终字第2827号民事判决认定；李**、赖**在施工期间应支付的材料款，工人工资、税费也由（2007）荣法民初字第1542号民事判决书、（2008）渝五民终字第1884号民事判决书认定。以上款项、费用已与原告抵扣，李**、赖**与原告之间的权利义务已履行完毕。原告支付的工程总款同工程结算价之间的差额是原告管理不善，低价中标造成。且工程后期原告支付他人工程款未经审计，被告李**、赖**对其真实性有异议。综上，原告的证据不足以证明其有损失，即使原告在该工程中存在亏损，也是原告自己管理不善，低价中标造成，应由原告自己承担。

原审法院认为：本案原告要求被告承担的损失，是原告作为工程承建单位，其支付给实际施工人的工程款和垫付的费用与工程竣工结算价进行收支品迭后的差额；原告要求被告胥**承担损失的依据是原告同被告胥**之间的项目承包合同中有“工程竣工验收结算后如出现亏损，由乙方（注：胥**）自负一切后果”的约定，综上，本案原告要求被告承担的损失，其实质是原告在经营该工程中出现的亏损。因胥**是原告公司内部人员，原告同胥**签订的《荣昌**工程公司项目承包合同》有效。因在该合同签订后的同一天，胥**、张**与赵*、李**签订《协议书》，实际是将工程转包给赵*、李**。同时原告向赵*出具了“法人授权委托书”，该委托书委托赵*代理安北建司终止与胥**项目部原内部承包合同，重新签定内部承包合同。上述原告出具委托书给赵*的行为及被告胥**收执委托书并转包工程的行为，应为在2005年8月31日原告同被告胥**签订项目承包合同的同一天，又协商解除了双方的项目承包合同。因项目承包合同在签订同日即行解除终止，故原告以同胥**项目承包合同的约定要求胥**承担其损失（亏损）的请求没有基础，应判决驳回原告要求被告胥**承担损失的诉讼请求。

关于原告要求被告赵*、李**、赖**赔偿损失的请求，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案原告将该工程内部发包给其项目经理胥**，胥**转包给不具有建设工程承包资质的自然人李**、赵*。李**、赵*、赖**签订了该教学楼项目部入股章程，投资入股。原告在胥**将工程转包给李**、赵*的同一天终止了与胥**的内部承包关系，且在工程修建过程中一直与赵*、李**、赖**发生往来关系，李**、赵*、赖**因此成为该项目部的实际施工人。因该转包行为违反了法律禁止性规定，应属无效。本案中，原告同被告赵*、李**、赖**工程款纠纷已经一审法院及重庆**人民法院生效判决于2011年予以确定，之后2012年6月旭立建司同西**学进行工程款结算，对原告通过工程款结算后出现的亏损，因该亏损为原告在该工程中招投标、组织施工、经营管理等行为造成，故原告要求被告赵*、李**、赖**承担其亏损“损失”的请求没有依据，不予支持。但对旭立建司同西**学在工程结算时协商的旭立建司支付西**学工期延误和项目经理不到位的22万元违约金是在2011年生效判决之后才产生的，该违约金金额低于原告与西**学建设工程施工合同补充条款约定金额，也低于重庆士**有限公司审定结论中的违约金金额。故对原告支付的该22万元违约金损失予以采信。依据合同法第五十八条的规定，该项违约金损失应由造成该损失的实际施工人赵*、李**、赖**与原告按照过错大小进行分摊。对于造成工期延误，主要是实际施工人赵*、李**、赖**擅自停工造成，故实际施工人赵*、李**、赖**对工期延误应当承担主要责任；原告作为中标工程承建单位，对工期延误和项目经理不到位应当承担管理不善的责任，对该损失承担次要责任，故由实际施工人赵*、李**、赖**应承担原告70％的违约金损失，原告承担30％。按此计算，被告赵*、李**、赖**应当赔偿原告已付建设方的违约金损失为220000×70％＝154000元。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律的规定，遂判决：一、被告李**、赖**、赵*在本判决生效后五日内连带支付原告重庆旭立建筑工程有限责任公司损失154000元；二、驳回原告重庆旭立建筑工程有限责任公司要求被告李**、赖**、赵*赔偿损失的其他诉讼请求；三、驳回原告重庆旭立建筑工程有限责任公司要求被告胥**赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14901元，由原告承担14101元，被告李**、赖**、赵*承担800（该款原告已预交，被告李**、赖**、赵*在履行上述付款义务时一并支付原告）。

上诉人诉称

宣判后，旭立建司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：被上诉人擅自停工、隐匿工程资料，因此产生的违约金等损失依法应当由被上诉人承担，而一审法院在未查清产生亏损原因的情况下，以亏损原因系上诉人在工程招投标、组织施工、经营管理等行为造成，对上诉人的请求不予支持，明显错误。同时，胥**作为内部承包人依法应共同承担亏损。因此，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人亏损损失200万元。

被上诉人辩称

被上诉人胥**答辩称：被上诉人与上诉人于2005年8月31日签订的承包合同，已于同日终止，被上诉人不再承担任何法律责任。上诉人将项目发包给赵*、李**，然后赵*、李**和赖**签订了入股章程，盈亏由三合伙人承担，人民法院的生效判决也对该事实进行了认定。即使该工程存在损失也是上诉人将工程非法转包给个人，经营管理不善造成的，应由上诉人和实际施工人根据自己的责任自行承担。望二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。

被上诉人李**、赖**答辩称：上诉人将工程转包个人，其转包行为违反法律规定，应属无效。即使工程存在损失也应由上诉人自行承担。上诉人与被上诉人的权利义务已经在生效判决中履行完毕。上诉人支付的工程总款与工程结算价之间的差额也是上诉人管理不善，低价中标造成的。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院查明

二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：上诉人旭立建司的上诉理由不能成立。其理由是：

首先，本案旭立建司要求胥**承担的损失，其实质是旭立建司在经营该工程中出现的亏损。由于胥**是旭立建司内部人员，其与胥**签订的《荣昌**工程公司项目承包合同》应为有效。但在该合同签订后的同一天，胥**、张**与赵*、李**签订《协议书》，将工程转包给赵*、李**。同时旭立建司向赵*出具了“法人授权委托书”，该委托书委托赵*代理旭立建司终止与胥**项目部原内部承包合同，重新签定内部承包合同。上述旭立建司出具委托书给赵*的行为及胥**收执委托书并转包工程的行为，应为在2005年8月31日旭立建司同胥**签订项目承包合同的同一天，又协商解除了双方的项目承包合同。因项目承包合同在签订同日即行解除终止，因此，旭立建司要求胥**按照双方签订的项目承包合同约定承担其损失，缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，关于旭立建司要求赵*、李**、赖**承担工程亏损损失的问题。赵*、李**、赖**作为该工程项目的实际施工人，在工程建设过程中，由于赵*携工程款和工程资料外出，导致工程停工，并最终退出该工程项目建设，但赵*、李**、赖**退出工程建设时，旭立建司并未与赵*、李**、赖**在工程建设中实际完成的工程量、工程价款以及旭立建司所代付的工程款、税款进行结算和确认。在赵*、李**、赖**退出工程建设后，旭立建司随即将该工程发包给叶**个人承建。现*立建司以与发包人进行工程款结算后出现亏损，要求赵*、李**、赖**承担相应损失。由于旭立建司所承接的工程项目系前期施工人赵*、李**、赖**和后期施工人叶**共同建设完成，旭立建司提供的现有证据尚不足以证明所发生的损失存在于哪个施工阶段。因此，一审法院根据本案现有查明的事实，对旭立建司支付给西**学的违约金220000元，按照旭立建司和赵*、李**、赖**的过错程度进行分担，符合法律规定。

综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人重**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月四日