周**与许**,重庆庆**限公司合川分公司，重庆庆**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告周**与被告许**、重庆庆**限公司、重庆庆**限公司合川分公司（以下简称庆*建司合川分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王**适用简易程序公开开庭进行了审理，原告周**及其委托代理人罗**，被告庆*建司合川分公司的负责人周**到庭参加了诉讼，被告重庆庆**限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告周*宽诉称，2010年5月30日，重庆兆**有限公司与被告庆*建司合川分公司签订《兆甲·合阳新城Ｆ组团龙湖美岸一期工程建筑工程施工总承包合同》及《补充协议书》，合同约定庆*建司合川分公司承建兆甲·合阳新城Ｆ组团龙湖美岸一期土建、计量表后的普通水电安装工程及预留、预埋工程等。工程地址：重庆市合川区交通街477、479号。2010年6月1日，被告庆*建司合川分公司与自然人郦**签订《项目经营承包责任书》，由郦**承包兆甲·合阳新城Ｆ组团龙湖美岸一期工程。2011年8月10日，龚**作为被告庆*建司合川分公司代表，与自然人杨**、赵**签订《兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温分包合同》，将兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温工程施工分包给杨**、赵**。2011年8月8日，杨**、赵**将其分包的兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温工程转包给自然人许**。2011年8月1日，被告许**与原告签订《外墙保温劳务承包合同》，许**将其从杨**、赵**处转包的兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温工程又转包给原告施工，工程单价：按实际做的外墙保温面积计算每平方米44元，抹灰即非保温按实际面积计算每平方米15元。

2012年2月18日，原告与被告庆*建司合川分公司签订《兆甲·龙湖美岸479-4#、5#楼外墙保温及外墙抹灰工料双包合同》，将兆甲·龙湖美岸479-4#、5#楼外墙保温及外墙抹灰工程分包给原告施工。兆甲?龙湖美岸479-2#、3#、4#、5#楼的外墙抹灰及保温工程均由原告施工，2012年8月3日，龚**代表庆*建司合川分公司与原告及被告许**对兆甲?龙湖美岸479-2#、3#、4#、5#楼的外墙抹灰及保温工程的工程量及工程造价共同核对，同意工程总造价为4445220元，同日，被告许**与原告就原告承接的兆甲?龙湖美岸479-2#、3#、4#、5#楼外墙保温、非保温工程进行决算，确认2011年9月24日至2012年5月31日对原告已支付工程款2464320元，余1354171元未付，其后许**又支付了原告846000元，2012年11月1日被告庆*建司合川分公司支付377877元，尚余130294元工程款未付。*请求法院判令被告许**支付原告工程款130294元，并从2012年8月4日起至付清日止按中**银行贷款利率计算资金占用损失；被告重庆庆*建设工程有限公司与被告庆*建司合川分公司承担连带给付责任。

被告辩称

被告许*昭辩称，1、本案的关系是庆*建司合川分公司将2号楼的裙楼保温和抹灰部分以及3、4、5号楼保温和抹灰分包给杨**，杨**又分包给许*昭，许*昭又分包给原告周*宽施工，许*昭和周*宽之间只有3号楼签有书面合同，2、4、5号楼是口头协议的，周*宽与庆*建司合川分公司没有直接的承包关系。2、2012年8月3日许*昭与周*宽进行了结算不属实，当时许*昭有意向算了个数据即3818491元，但周*宽没有认可这个结算意向，从周*宽在合**院（2012）5997号案中可看出来，其起诉的是440多万元。3、许*昭与周*宽没有就工程进行结算，付款条件未成立，双方也没有就付款期限和逾期责任进行约定，故原告要求支付资金占用损失不应主张。4、原告施工的都是保温和抹灰工程，2、4、5号楼应得工程款应与3号楼价格一致，参照3号楼的价格结算，许*昭已多付周*宽580217元。5、根据合同约定和双方实际履行情况，周*宽应根据所收到工程款的三分之二开具发票，即使许*昭欠款，也要周*宽开具发票才能支付。6、据业主称工程质量有问题，应承担保修责任，保修费应从工程款中扣除。7、庆*建司合川分公司应付给杨**的款项未付清，应在欠付工程款范围内承担付款责任，因此，即使许*昭欠周*宽的款，也应由庆*建司合川分公司先支付，如果仍有不足，再由许*昭支付。

被告庆*建司合川分公司辩称，庆*建司合川分公司与原告未签合同，与原告无直接合同关系，请求驳回原告的诉讼请求。

被告重**有限公司未作答辩。

本院查明

经审理查明，2010年5月30日，重庆兆**有限公司（甲方）与被告庆*建司合川分公司（乙方）签订《兆甲·合阳新城Ｆ组团龙湖美岸一期工程建筑工程施工总承包合同》及《补充协议书》，合同约定乙方承建兆甲·合阳新城Ｆ组团龙湖美岸一期土建、计量表后的普通水电安装工程及预留预埋工程、4#、5#楼桩基础工程（甲方另行发包除外）。工程地址：重庆市合川区交通街477、479号；项目单体（工程内容）：477号会所、479号-1#、2#、3#、4#、5#等四栋高层、二栋会所组成；建筑面积：约136800平方米；工程造价：13980万元（以该工程完工后工程决算为准）。工程保修办法：工程保修期限按现行国家建设工程质量保修条款执行，保修金为结算价的2%。保修期满两年时即支付1.5%给乙方，保修期满五年时支付完保修金的余款。

2010年6月1日，庆*建司合川分公司（甲方）与自然人郦伯巨（乙方，郦伯巨不是庆*建司合川分公司职工）签订《项目经营承包责任书》，该承包责任书约定，乙方郦伯巨为兆甲·合阳新城Ｆ组团龙湖美岸一期工程项目负责人，全面负责组织实施该工程施工经营管理。该工程实行全面承包，自主经营，自负盈亏，债权、债务由乙方承担。乙方按工程结算造价的5.8%缴给甲方作为税费（含营业税及附加、企业所得税及管理费）。本工程办理施工许可证的费用如定额管理费、建管费、鉴定费、保险费、交易费、综合服务费、民工工资保证金及工程成本、工程在施工过程中发生的其他费用等均由乙方承担。乙方在工程施工过程中对外签订材料采购合同，周转材料设备租赁合同、劳务用工合同、银行贷款协议等合同，必须报经工程管理部审批备案并作为财务支付款项的依据，其法律和经济责任均由乙方承担。乙方经甲方同意以甲方名义签章所涉及的一切债务和法律责任均由乙方承担，甲方不承担由此产生的任何债务及法律责任。若需公司办理的有关诉讼，公司的相关部门可提供有偿服务。本工程所需劳动力、材料、设备均由乙方自行组织。劳务分包必须使用有资质的劳务分包单位。财务管理及付款方式：公司实行集中管理工程资金，专款专用不得挪作它用；乙方负责收取工程进度款，工程项目的预拨款、进度款、工程尾款必须按公司规定进入公司指定账户，不得以任何理由或借口将工程款项转入其他单位的银行账户或挪作它用。

2011年8月10日，龚**作为被告庆*建司合川分公司代表，与自然人杨**、赵**签订《兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温分包合同》，将兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温工程施工分包给杨**、赵**，该合同加盖了被告庆*建司合川分公司第一项目部技术专用章，该分包合同约定，承包性质为单项承包，外墙抹灰劳务价为18元／㎡（不含税金），外墙保温价按建设方签证，工程款的3%作为质保金。2011年8月8日，杨**、赵**将其分包的兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温工程转包给被告许**，约定外墙抹灰劳务价为18元／㎡（不含税金），外墙保温价为48元／㎡且含税金。工期要求：从2011年8月8日至2011年9月26日，共计50天。2011年8月1日，许**与原告周*宽签订《外墙保温劳务承包合同》，许**将其从杨**、赵**处转包的兆甲·龙湖美岸479-3#楼外墙抹灰及保温工程又转包给原告周*宽施工，工程单价：按实际做的外墙保温面积计算每平方米44元，抹灰即非保温按实际面积计算每平方米15元。

另查明，兆甲?龙湖美岸479-2#楼的部分外墙抹灰及保温工程，4#、5#楼的全部外墙抹灰及保温工程被告庆*建司合川分公司也全部分包给了杨**，杨**又全部分包给许**，许**又全部分包给周**，许**与周**之间未签订书面合同，即兆甲?龙湖美岸479-2#楼的部分外墙抹灰及保温工程，3#、4#、5#楼的全部外墙抹灰及保温工程均由周**实际施工，工程已完工并交付使用。对该事实，审理中，原、被告均无异议。

2012年8月3日，龚**代表被告公司项目部与分包方就龙湖美岸外墙保温工班工程量进行了结算。经结算，5#楼外墙保温面积18978㎡、抹灰16159㎡；4#楼外墙保温面积21507㎡、抹灰16088㎡；3#楼外墙保温面积14768㎡、抹灰22654㎡；2#楼外墙保温面积965㎡、抹灰149㎡；总计工程款4445220元。当日，许**与周**之间也进行了决算，由许**制作决算单，许**应支付周**工程款3818491元。

2012年8月3日、2012年8月22日，原告先后分别从许**领取了龙湖美岸479号-2#、3#、4#、5#楼外墙保温及抹灰工程款2464320元、846000元，共计3310320元。

还查明，周*宽对工程组织施工后，因部分民工工资被拖欠，遂于2012年11月1日向重庆市合川区劳动保障监察大队投诉，经该大队协调，庆*建司合**公司于2012年12月20日向周*宽支付了龙湖美岸479-2#、3#、4#、5#楼外墙保温及抹灰工程人工工资377877元。

以上事实，有当事人的陈述，本院（2012）合法民初字第05997号民事判决书等证据载卷佐证，并经当庭质证，足以认定。

本院认为

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。无效的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该解释第二条还规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告庆*建司合**公司与重庆兆**有限公司签订《兆甲·合阳新城Ｆ组团龙湖美岸一期工程建筑工程施工总承包合同》后，与自然人郦**签订《项目经营承包责任书》，由郦**全面负责组织实施该工程施工经营管理。该工程实行全面承包，自主经营，自负盈亏，债权、债务由郦**承担。但郦**既不是被告公司职工，也不具有相应的建筑施工资质，实为郦**借用被告公司的资质承包工程，其与被告公司签订的《项目经营承包责任书》违反了法律、法规的强制性规定，当属无效，从而郦**以被告公司的名义将龙湖美岸479号-2#、3#、4#、5#楼外墙保温及抹灰工程分包给自然人杨**等人，杨**等人又分包给被告许**，许**又分包给原告周*宽，其层层分包行为也均系无效的。

本案原告周*宽系龙湖美岸479号-2#（部分）、3#、4#、5#楼外墙保温及抹灰工程实际施工人，其与许**的合同关系虽然无效，但其所做工程已交付，故许**应按其双方合同的约定支付周*宽工程款。现周*宽要求许**按2012年8月3日的决算支付剩余的工程款130294元（3818491元-2464320元-846000元-377877元）资金占用利息，其理由正当，本院应予支持。因双方未约定付款期限，本院主张从起诉之日即2015年5月28日起至付款之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息损失。因被告重庆庆**限公司及其合川分公司与原告周*宽均不存在合同关系，也不是发包方，故周*宽要求二被告公司承担连带给付责任的诉请不能成立，应依法予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告许**在本判决生效后二十日内支付原告周**工程款130294元，并从2015年5月28日起至付款之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息损失；

二、驳回原告周*宽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3340元，减半收取1670元，由被告许**负担，款项限本判决生效后五日内向本院财务室缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定期限内均未提出上诉或仅有一方上诉又撤回的，本判决即发生法律效力。

当事人应当自觉履行判决的全部义务；一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年八月十九日