李*与刘**以及中铁**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李*、刘**因与被上诉**团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认如下法律事实：2011年2月27日，原告李*与被告刘**的代理人张**签订了一份《渣土外运、开挖合作协议》（中**局集团昆明市轨道交通3号线试验段三标项目经理部），合同约定，甲方（被告刘**）将昆明市轨道交通3号线试验段三标土石方和稀泥外运工程委托乙方（原告李*）施工，工程内容为甲方施工地下连续墙时的稀泥和土方外运、通风口、出入口等附属结构土石方外运。合同约定，由乙方配置工程所需运输车辆，组建完成该工程全部土石方、稀泥外运队伍和开挖队伍，接受甲方的管理……；乙方负责办理相关渣土和稀泥排放所有手续，并承担办证的相关费用……。工程采用综合单价的承包方式，地下连续墙、站台旋喷桩的土石方及稀泥外运为30元／立方，车站主体结构土石方和稀泥外运为30元／立方，通风口、土石方比例、稀泥量以及运距变化均已考虑在合同综合单价中，合同执行期间不予调整。综合单价包括了乙方完成本合同劳务分包范围内所有劳务工作内容的人工费、车辆费、管理费、规费、利润、劳务工作的社会保障费用、必要的安全投入、合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险以及乙方应按法律法规的规定为乙方投入本工程的人员、车辆的各类保险。工程量计算规则为：地下连续墙工程土石方和稀泥外运以立方为单位计量，包括稀泥外运、稀泥倒卸、车辆冲洗和道路清扫等工作内容，工程量为甲方地下连续墙设计宽度乘设计长度乘设计深度；车站主体结构土石方和稀泥外运以立方米为单位计量，包括土石方外运及卸车、车辆清洗、道路清扫等工作内容，工程量为甲方图纸上设计长度乘设计宽度乘设计深度。合同工期根据甲方实际情况而定。甲方对乙方完成的工程项目每月进行一次验工计价，计价时甲方按乙方当月计价总款的85%给予支付，甲方支付日期在业主支付工程款后5日之内支付。乙方违约保证金为100000元，合同签订前一次足额缴纳，乙方无力履行合同，或擅自终止合同，或将本合同工程分包、转让时，甲方将没收违约保证金。违约保证金在乙方所承担的所有工程项目完工，经验收合格达到甲方要求的质量标准并结算完毕后一个月内无息返还。《渣土外运、开挖合作协议》还对其它一些事项作了明确。2011年2月28日，被告刘**的代理人张**收取了原告李*交纳的100000元保证金。2011年3月1日至2011年8月25日，原告李*共完成土方量16187.55立方，合计工程价款为509372.34元。其间，被告刘**支付或以暂支的方式支付原告工程款合计360654元。扣除已付工程款，尚欠原告李*工程款148718.34元。现原告诉至法院，请求判令被告刘**支付工程款76404元并返还工程保证金200000元，同时判令被告中**局集团有限公司对上述款项的支付承担连带责任。

一审法院认为

一审法院认为：原告李*与被告刘**在自愿的基础上签订了《渣土外运、开挖合作协议》，被告刘**采取与原告李*合作的方式将向被告中铁十**限公司承包的昆明市轨道交通3号线试验段三标工程中的土石方和稀泥外运工程交与原告。虽然协议的名称是“渣土外运、开挖合作协议”，但根据协议具体对合同方式、工程量计算规则等的约定，原告实际只是负责土石方和稀泥从工地向外运输的工作，即原告自行负责办理手续后组织运输车辆实施土石方和稀泥的外运。现行法律法规禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，但该规定是针对施工资质，至于运输资质没有强制性规定。现原告李*与被告刘**之间的《渣土外运、开挖合作协议》已实际履行完毕，被告刘**应按原告实际运输土方量向原告支付工程款并退还原告李*交付的工程保证金。本案被告中铁十**限公司不是与原告签订并履行合同的当事人，根据合同的相对性原则，被告中铁十**限公司不应承担原告李*与被告刘**签订的《渣土外运、开挖合作协议》产生的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告刘**于本判决生效后十日内支付原告李*工程款148718.34元并返还工程保证金100000元；二、原告李*对被告中铁十**限公司的诉讼请求不予准许”。案件受理费5446元，由原告李*承担546元，由被告刘**承担4900元。

上诉人诉称

一审宣判后，李*、刘**均不服，向本院提起上诉。

李*上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中铁**有限公司对工程款的支付及保证金的返还承担连带责任。主要事实和理由为：中铁**有限公司作为涉案工程的承包人，在未经得发包人同意的情况下，将工程包给没有施工资质的刘**施工，之后刘**又将工程分包给李*，两次转、分包均存在法律禁止的情形，李*的分包行为是以其前手的工程转包为条件的，因此，对于施工资质的要求以及其对工程分包行为效力的影响，应当对两个工程转、分包行为进行审查。综上，根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条之规定，中铁**有限公司应当对李*的工程欠款的支付承担连带责任。

被上诉人辩称

刘**针对李*的上诉请求及事实理由答辩称：本案系运输合同纠纷，不应由中铁**有限公司承担连带责任。

中铁**有限公司针对李*的上诉请求及事实理由答辩称：其合同相对方为刘**，与李*无关。

本院查明

刘**上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李*对刘**的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李*承担。主要事实和理由为：一、一审法院不应判决刘**返还违约保证金100000元。《渣土外运、开挖合作协议》履行到2011年8月25日，由于李*无力继续履行合同义务，刘**为确保施工进度，另行于2011年10月20日以37元／立方米的单价安排案外人周**继续施工，李*违反了双方协议约定，刘**有权没收其交纳的10万元违约保证金。二、一审法院不应判决刘**向李*支付工程款148718.34元。本案李*拉运渣土方量为16187.55立方米，合计工程价款为509372.34元，而刘**实际向李*支付工程款4722508元，已经不欠李*工程款。综上，一审法院判决不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回李*对刘**的诉讼请求。

李*针对刘**的上诉请求及事实理由答辩称：请求二审法院驳回刘**的上诉请求。

中铁**有限公司针对刘**的上诉请求及事实理由发表意见称：同意刘**的上诉意见。

二审中，经征询各方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人李*对于一审判决已经确认的案件事实表示没有异议，但要求补充认定刘**与中铁**有限公司之间就涉案工程存在何种关系。上诉人刘**对于一审认定的已付工程款金额有异议，主张其已支付完工程款509372.34元，除此之外刘**对于一审判决确认的其他案件事实明确表示没有异议。被上诉人中铁**有限公司明确表示对于一审判决确认事实没有异议。

本院认为

对于经一审法院审理确认且各方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认。针对当事人所提上述事实异议，本院认为：（一）关于刘**与中铁**有限公司之间就涉案工程存在的关系问题。刘**在二审中提交了中铁**有限公司昆明轨道交通3号线试验段三标项目经理部（甲方）与云南王**限公司（乙方）于2011年1月14日签订的《西苑立交站围护结构导墙、地连墙土方外运施工合同》，其中刘**作为乙方代表人在合同上签字。对此，本院认为，首先，该合同虽有原件，但其上加盖的云南王**限公司的公章与一审中云南王**限公司使用的公章在形式上即存在明显不同，云南王**限公司在一审审理时亦明确表示从未委托过任何个人以其公司名义到中铁**有限公司承揽工程；其次，中铁**有限公司二审当庭认可在上述《西苑立交站围护结构导墙、地连墙土方外运施工合同》的履行过程中，其系与刘**实际履行，故可以认定，中铁**有限公司系将昆明市轨道交通3号线试验段工程主体维护结构（导墙、地连墙）土方外运工程实际交由刘**进行施工，对此事实二审予以补充确认。（二）关于刘**就涉案工程的已付款问题，本院认为，一审中李*、刘**一致确认刘**已支付李*工程款合计360654元，故在刘**没有提交足以反驳的证据的情况下，一审判决认定刘**已付工程款360654元并无不当，对刘**就已付款金额提出的事实异议本院不予支持。

经审理，本案二审争议焦点为：1、涉案《渣土外运、开挖合作协议》的合同效力如何？2、李*已交纳的10万元违约保证金是否应予退还？3、中铁**有限公司是否应对工程欠款及违约保证金的支付承担连带责任？

关于涉案《渣土外运、开挖合作协议》的效力问题，本院认为：首先，渣土外运并不属于建设工程施工合同关系意义上的劳务分包的范畴，李*即使作为自然人没有具备从事渣土运输的相应行政许可，但并不影响对合同效力的评价；其次，李*主张其除渣土外运外还进行了土方开挖作业，但对此除其单方陈述外，李*并未提交确实充分的证据证实其进行了实际土方开挖。故本院认为，李*与刘**之间的《渣土外运、开挖合作协议》并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。至于中铁**有限公司将昆明市轨道交通3号线试验段工程主体维护结构（导墙、地连墙）土方外运工程实际交由刘**进行施工，如前所述，因合同内容系土方外运，刘**作为自然人并不影响双方合同的有效性，故对于李*主张中铁**有限公司与刘**之间合同无效，导致其与刘**上述合作协议亦为无效的理由同样不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中已查明，李*实际完成土方量16187.55立方米，合计工程价款为509372.34元，刘**已付工程款合计360654元，故刘**尚欠李*工程款148718.34元，其应向李*予以支付。关于刘**是否应当退还李*已交纳的违约保证金10万元的问题，刘**主张因李*要求提高单价，双方未达成一致，李*便中途退场存在违约行为，该保证金不应退还，并提交了其与案外人周**于2011年10月20日签订的《渣土外运合作协议》以及相应付款收据予以证实，对此本院认为，李*与刘**在涉案《渣土外运、开挖合作协议》中就履行的具体内容及期限并未进行明确约定，而就刘**所提交的现有证据，仅能说明其与李*终止了该合作协议的履行、刘**将渣土外运作业另行交由案外人进行，尚不足以证实李*存在单方要求提高单价、未能达成一致便中途退场的违约行为，在此情况下，对于刘**的前述主张因证据不足，本院不予支持，一审法院判令刘**向李*返还保证金10万元并无不当，本院予以维持。

关于中铁**有限公司是否应对前述工程欠款及违约保证金的支付承担连带责任的问题，本院认为，中铁**有限公司系工程的承包人而非业主方，其与李*之间并无直接的合同关系，故根据合同的相对性原则，一审判决认定中铁**有限公司不应承担李*与刘**签订的《渣土外运、开挖合作协议》产生的责任并无不当，本院亦予以维持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费共计5446元，由李*承担546元（李*已预交5446元，退还4900元），由刘**承担4900元（刘**已预交5446元，退还546元）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一四年二月二十日