杨*与嵩明县嵩**民委员会、嵩明县嵩**民委员会第二居民小组、云南**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨*与被上诉人嵩**居民委员会、嵩明县嵩**民委员会第二居民小组、原审第三人云南**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2011）嵩民初字第911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月6日对本案公开开庭进行了审理，上诉人杨*及其委托代理人刘*，两被上诉人共同委托的代理人杨**到庭参加了诉讼，原审第三人云南**限公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加审理，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认：2009年11月6日，被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组与第三人云南**限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由云南**限公司承建嵩明县嵩阳镇西南街社区二组居民A、B幢安置房的工程施工，预算工程总造价5394833.04元，并约定合同价款采用可调价格合同，双方认可的结算价为最终合同价双方签证认可的价格按签证进入结算不作调整；工程款支付按月进度支付已完工作量的70%，结构断水7天内支付完成工作量的80%，工程达到验收时付至90%，验收之日后三个月内除扣留3%的保修金外全部付清，保修金待保修期之日后14天内分别一次性付清。2009年11月9日，第三人云南**限公司又与原告杨*签订了《承包工程施工责任书》，约定由原告杨*承包嵩明县嵩阳镇西南街社区二组居民A、B幢安置房建设项目工程，并按工程合同价或结算价的1.8%上缴公司管理费，且原告持有“云南**限公司嵩阳镇西南街社区二组居民安置房项目部”印。2010年11月19日被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组与“云南**限公司嵩阳镇西南街社区二组居民安置房项目部”对该工程进行竣工验收，验收结果为合格。经云南上德司法鉴定所作出了（2012）造鉴字第02号的《司法鉴定意见书》认定：嵩明县嵩阳镇西南街社区二组居民A、B幢安置房固定合同总价为5394833.04元；增加工程部分为1215680.46元，减少工程部分为411359.58元，变更工程部分总价为804320.88元。原告开支鉴定费18634.29元。被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组分别于2009年11月13日、2010年1月27日、2010年2月2日、2010年5月14日、2010年7月27日、2010年8月17日、2010年12月9日、2011年1月25日共支付了6000000元的工程款给第三人云南**限公司，第三人将该款项扣除与原告协商一致的1.8%的管理费后，实际支付给原告5892000元（6000000元×98.2%u003d5892000元）。现原告认为被告欠付其工程款，故诉至一审法院，请求判令：1、两被告支付原告工程款人民币908171元，并支付以上款项自2011年3月5日起至付清款项之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

一审法院经审理认为：本案的争议焦点为：一、原告是否是适格主体；二、原告施工的工程量造价如何认定；三、应由谁支付工程款。对争议焦**，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为实际施工人在本案中享有诉讼权利，是适格的原告。对争议焦点二，2010年11月25日，原告杨*委托昆明禹泰**所有限公司对该工程进行工程预算价编制，并作出了《建筑安装工程预（结）算书》，预（结）算造价为1513338.5元，二被告与第三人未对该预（结）算书进行确认，该预（结）算造价系原告单方行为，不具法律效力，一审法院不予认可。本案在审理过程中，根据原告申请，经云南上德司法鉴定所作出了（2012）造鉴字第02号的《司法鉴定意见书》认定：嵩明县嵩阳镇西南街社区二组居民A、B幢安置房固定合同总价为5394833.04元，增加工程部分为1215680.46元，减少工程部分为411359.58元，变更工程部分总价为804320.88元。该鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，一审法院予以采信。故本案中嵩明县嵩阳镇西南街社区二组居民A、B幢安置房的建设工程施工合同的实际总造价为6199153.92元（5394833.04元＋804320.88元u003d6199153.92元）。对争议焦点三，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，实际施工人可以在欠付工程款范围内直接向发包方主张权利。综上所述，本案中原告杨*作为实际施工人，被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组作为村集体经济组织，具备《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼主体“其他组织”的规定，具有民事诉讼主体资格，能独立承担民事责任，为此，本案被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组应该支付给原告杨*工程款6199153.92元，扣除已支付的6000000元，实际被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组还应向原告支付工程款199153.92元。综合本案现有证据，虽然被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组及第三人与原告之间就付款时间没有明确约定，但是原告于2011年11月11日就本案向一审法院提起诉讼，应当视为原告向被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组主张权利，被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组对欠付工程价款的利息为原告起诉之日起计付。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告嵩明县嵩阳镇西南街社区居委会第二居民小组于本判决生效之日起三十日内支付原告杨*工程价款199153.92元，并承担该款项自2011年11月11日起至该款付清之日止的利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。”本诉案件受理费12882元，由原告杨*承担5152元，被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组承担7730元；鉴定费18634.29元，由原告杨*承担7453.71元，被告嵩明县嵩**民委员会第二居民小组承担11180.58元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人杨*不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人作为实际施工人所施工工程已经竣工验收，社区居民已实际入住房屋，被上诉人主张工程量减少没有依据。该工程于2010年10月15日竣工，并于2010年11月19日，由建设方、监理方、设计方、实际施工人进行验收，验收结果为合格。根据《单位工程竣工验收意见表》，该工程验收时对六个分部工程进行验收，工程概况已经注明工程包括装饰装修工程、室内卫生器具安装等，对此两被上诉人均没有提出任何异议。工程验收后，社区居民入住房屋。被上诉人却在工程验收141天后，在居民己经实际使用房屋后主张工程量减少，完全不符合客观事实。合同通用条款33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”被上诉人在收到竣工结算资料后并没有在28天内提出任何修改意见，按照合同约定，应当视为认可上诉人的竣工结算资抖，并应按结算资料支付工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的部分进行鉴定。”在被上诉人收到竣工结算资料没有提出任何异议的前提下，鉴定应依据上诉人的申请，对增加的工程造价进行鉴定，但鉴定人却变更上诉人的鉴定申请，改为对变更工程的造价进行鉴定，而这样的变更一审法院予以同意但并没有告知上诉人。二、增加和减少的工程根据合同及法律规定都应以签证作为结算依据。对于增加工程部分，上诉人提交的全部是施工过程中形成的签证，但是对于工程减少部分，被上诉人没有提交在施工过程中形成的任何签证等书面文件。三、（2012）造鉴字第02号《司法鉴定意见书》存在重大错误，一审判决采信《司法鉴定意见书》，据此作出判决是错误的：1、《司法鉴定意见书》的陈述违背了客观事实。2、上诉人申请对工程增加部分造价进行鉴定，鉴定人变更上诉人的鉴定申请，改为对变更工程的造价进行鉴定，而这样的变更没有告知上诉人。3、对于减少工程部分，没有任何经实际施工人即上诉人确认的签证，仅凭被上诉人方手写的工程减少部分就作出鉴定意见是错误的。4、《司法鉴定意见书》对于增加工程部分计算错误。比如对于鉴证6已确认了综合单价为170.8元，但是在计算时并没有按照该综合单价进行计算鉴定，而是远远低于该单价。签证6确认踏步为60平方米，但鉴定时却减少为54平方米。四、一审判决遗漏鉴定费的处理问题。鉴定所收取了上诉人18634.29元鉴定费，是按照错误的诉讼总金额1863429元的1%计算的，而没有按照鉴定成果804320.88以千分之九计算。一审判决对上诉人所交鉴定费没有处理。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，并由两被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人嵩明县嵩**民委员会、嵩明县嵩**民委员会第二居民小组共同答辩称：上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

第三人云南**限公司未发表意见。

本院查明

二审中，上诉人为证实其诉讼主张，向本院提交收款收据、付款证明单、商品销售明细单，欲证明其实际购买了相应的装饰装修器材，经质证，两被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，原审第三人未到庭发表质证意见，本院认为，上诉人提交的证据并不足以证实其购买的物品确实用于涉案工程，故本院对上述证据的关联性不予采信。

二审经审理查明的案件事实与一审一致。

本院认为

综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、鉴定报告中所确认的减少部分的工程量是否应当在工程造价中予以扣减？二、鉴定报告是否存在计算错误的情形？三、上诉人所主张的欠付工程款利息应当从何时起算？

本院认为：针对第一个争议焦点，首先，上诉人主张鉴定机构变更了鉴定范围且未向其进行告知，本院认为，因一审法院作为委托人有权变更鉴定范围，而鉴定机构根据一审法院重新出具的委托书变更的鉴定内容并未超出相应的委托鉴定范围，故上诉人以对鉴定范围变更不知情为由不认可减少部分工程量缺乏依据，本院不予支持。其次，本案中，鉴定报告所确认的减少工程的范围的依据为2011年4月9日由被上诉人嵩**居民委员会第二居民小组、原审第三人云南**限公司以及监理人员王**共同确认的结算清单所记载的内容，上诉人认为其并未在该结算清单上签字，故该部分工程量不应当予以扣减，本院认为，根据查明的案件事实，上诉人实际是通过向第三人云南**限公司交纳管理费，挂靠在该公司名下，并以“云南**限公司嵩阳镇西南街社区二组居民安置房项目部”的名义承接的涉案工程，在履行合同的过程中，被上诉人嵩**居民委员会第二居民小组并未直接向上诉人支付过工程款，故作为发包人的被上诉人嵩**居民委员会第二居民小组与作为承包人的第三人云南**限公司有权共同对工程量进行确认，特别是，该部分减少的工程量也得到了监理单位的确认，故在上诉人未能提交确凿、有效的证据证实其确实对该部分工程进行施工的情况下，一审法院对该部分工程量予以扣减并无不当，本院予以维持，上诉人主张不予扣减的理由不成立，本院不予支持。

针对第二个争议焦点，上诉人主张鉴定报告中踏步面积存在漏算，并且签证6的单价未按双方共同确认的价格计算，本院认为，根据该鉴定报告所附的《建设项目踏勘现场记录单》中记载的鉴定人问题9的内容可知，双方均认可踏步面积应当按照图纸计算，鉴定人亦明确该部分面积是严格按照图纸计算，而上诉人也未能提交证据证实鉴定报告对此部分确实存在漏算的情形，故其关于踏步面积存在漏算的主张不成立，本院不予支持；对于签证6的单价计算问题，因双方共同认可的170元／平方米的单价仅针对踏步工程，鉴定人也明确答复该部分工程已经按照双方共同确认的单价计算，故对于签证6中其它工程的单价鉴定报告未用170元／平方米的标准计算并无不当，上诉人也未能提交证据证实鉴定报告对其它部分单价计算有误，故其所提异议亦不成立，本院不予支持。

针对第三个争议焦点，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）？建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）？建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）？建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，上诉人与被上诉人嵩明县嵩**民委员会第二居民小组并未直接签订过建设工程施工合同，即双方对付款时间并无约定，故根据上述法律规定，欠付工程款利息应当自工程竣工交付之日起计算，本案工程于2010年10月15日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同竣工验收，故利息应当自2010年10月15日起算，一审法院对此处理有误，本院予以纠正。上诉人主张的利息起算时间为2011年3月5日，此系其对自身权利的处分，本院予以尊重。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果有误，本院依法予以纠正，上诉人杨*的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持云南省嵩明县人民法院（2011）嵩民初字第911号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；

二、撤销云南省嵩明县人民法院（2011）嵩民初字第911号民事判决第一项，即“由被告嵩明县嵩阳镇西南街社区居委会第二居民小组于本判决生效之日起三十日内支付原告杨*工程价款199153.92元，并承担该款项自2011年11月11日起至该款付清之日止的利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）”；

三、由被上诉人嵩明县嵩阳镇西南街社区居委会第二居民小组于本判决生效之日起三十日内支付上诉人杨富工程价款199153.92元，并承担该款项自2011年3月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币12882元，二审案件受理费人民币12882元，共计人民币25764元，由上诉人杨*承担10000元，由被上诉人嵩**居民委员会第二居民小组承担人民币15764元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。

裁判日期

二〇一四年一月二十一日