周**与张**、云南龙威**有限公司、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**与被上诉人张**，以及原审被告云南龙威**有限公司（以下简称“龙**司”）、李**建设工程施工合同纠纷一案，上诉人周**不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认以下法律事实：2010年12月11日，张**与周**、李**签订《合作协议书》，约定三方就怒江州观光假日阳光酒店项目合作的内容。随后，张**为该项目前期垫资720000元。但由于最终该三人未取得上述工程项目，该工程项目的融资代建方龙**司与周**、李**、张**签订了《关于怒江假日风光酒店工程项目赔付结算方案》，约定由龙**司于2012年8月31日前赔偿张**720000元的垫资款，并补偿张**损失费170000元，两项共计890000元，如未兑现，逾期按3分支付利息。龙**司与周**、李**、张**在结算方案中补充约定：如龙**司到期未付张**上述款项，由周**全额赔偿并按银行利息的三倍计算违约金。李**作为担保人在结算方案中签字捺印。之后，周**向张**支付了20000元款项。2012年9月1日，周**又向张**转账支付了200000元款项。现张**认为与龙**司、周**、李**约定的还款期限已过，龙**司、周**、李**尚欠670000元款项应付未付，张**遂诉至一审法院，请求判令：1、龙**司、周**连带共同支付张**赔偿费用本金共计人民币67万元整；2、龙**司、周**连带共同承担应付而未付给张**赔偿费用共计67万元本金的同期银行贷款利息的二倍（自2012年9月1日起至实际支付之日止）的违约金；3、李**承担第一项和第二项诉讼请求的连带清偿责任；4、本案诉讼费由龙**司、周**、李**承担。

一审法院认为

一审法院认为：关于第一个争议焦点，即龙**司与周**是否应当承担赔还张**670000元的责任。依据双方签订的《关于怒江假日风光酒店工程项目赔付结算方案》，可以认定龙**司系赔还89万元垫资款及损失费的责任主体；虽然龙**司未认可上述结算方案，但是该结算方案加盖有龙**司负责该项目的项目部签章，其也认可该项目部的存在，可以认定龙**司认可了上述结算方案。因此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，龙**司应当依约偿还张**890000元的垫资款及损失费。对于周**是否应当承担连带赔偿责任之问题，依据张**与周**、李**签订的《合作协议书》及结算方案，可以认定周**在涉案工程项目中并非以龙**司的名义进行民事行为，而是以自己的名义为民事活动，为民事活动的权利义务也直接归于周**，周**系独立的权利义务承担主体；并且，周**答辩认为其系龙**司的委托代理人，但是并未提交证据证明该主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，依据双方签订的结算方案，可以认定周**承担890000元垫资款及损失费的连带清偿责任。对于应付未付款项的具体金额，双方对已付220000元的款项没有争议，一审法院予以确认。周**主张其还支付了205000元的款项，一审法院认为，周**提交的证据不足以证明其还支付了205000元给张**，并且张**不认可该还款主张，因此，一审法院对周**的该主张不予采纳。据此，龙**司尚欠张**670000元未付款项应当偿还，周**对此承担连带清偿责任。综上，对于张**请求龙**司、周**承担670000未付款项的连带清偿责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

对于第二个争议焦点，即上述龙**司与周**是否存在违约行为。依据结算方案的约定，龙**司、周**应当在2012年8月31日前偿还张**890000元的垫资款及损失费，但是龙**司、周**只偿还了220000元的款项，存在违约行为，理应承担违约责任。依据结算方案，虽然双方对违约责任的约定有两款，但是张**的诉讼请求选择了第二款约定即如龙**司到期未付张**890000元的款项，由周**全额赔偿并按银行利息的三倍计算违约金的约定；并且在诉讼请求中调整为按银行贷款利息的两倍计算违约金。对此，首先应当确定违约责任的承担主体：虽然龙**司、周**均存在违约行为，但是依据结算方案的该款约定，承担违约责任的主体为周**，遵照意思自治原则，一审法院认为，周**存在违约行为，应当承担约定的违约责任；其次，约定的违约责任如何认定：结算方案中约定按银行利息的三倍计算违约金，该约定没有明确以何种类利率计算利息，因此，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，在当事人约定不明的情况下，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。同时，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，认定该款违约责任的约定以按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息确定。而张**请求的按照中**银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算利息，一审法院认为，张**认为不超过中**银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算利息均应得到支持系错误理解本案诉争的欠款性质，本案双方争议的欠款并非一般的借贷资金，而系为开展建设工程项目进行的垫资，因此，对张**的该主张，一审法院不予采纳。对张**的该诉讼请求，部分成立，对成立部分，一审法院予以支持。

对于第三个争议焦点，即李**是否应当承担担保责任。一审法院认为，依据双方签订的结算方案，可以认定李**系诉争主债务的保证人。依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”及结算方案的约定，可以认定李**承担保证责任的方式为一般保证。而依据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”本案的主债务履行期届满之日为2012年8月31日，因此，李**作为保证人的保证期间已届满，不应承担诉争主债务的担保责任。对李**的该答辩理由，有事实和法律依据，一审法院予以采纳。综上，张**对李**的诉讼请求，没有合法依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告云南龙威**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张**赔还670000元垫资款及损失费，被告周**对上述款项承担连带清偿责任；二、被告周**于本判决生效之日起十日内向原告张**支付上述款项自2012年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。”案件受理费11599元，保全费3870元，由龙**司、周**各承担7734.5元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，一审被告周**不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人张**承担本案全部诉讼费用。在本院组织第二次询问时，周**本人当庭将上诉请求变更为请求撤销一审判决第一项，由周**个人向张**支付款项47万元。主要事实和理由：1、一审判决事实认定不清：①一审错误认定当事各方身份与合作方，实**公司是项目的实施主体，张**和李**属于合作方，而周**只是龙**司的代理人（周**二审当庭变更为《关于怒江假日风光酒店工程项目赔付结算方案》的合同主体不包括龙**司）；②一审误读《关于怒江假日风光酒店工程赔付结算方案》中的补充条款，周**并不是项目合作主体，也不是结算主体，不可能违约，何来承担违约责任，由于各方当事人的法律意识不强，签订的文件不规范，结算方案表述不清晰。实际上补充条款要表达的意思是周**与李**均对张**的全部债权承担保证责任（周**二审询问当庭变更为所有付款责任均由周**承担，与龙**司无关）；③一审错误认定了张**的债权，除了一审认定的已付款22万元以外，还有20.5万元已经支付给了张**，从一审提交的电话录音就可以看出（周**二审当庭变更为已付款为共计为42万元，还应向张**支付47万元）；2、一审判决上诉人周**承担责任没有法律依据（周**二审当庭放弃该项主张）。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人周**的上诉请求。

一审被告龙**司述称：周**与龙**司没有代理关系，龙**司与本案没有关联性，周**的上诉请求不成立。

一审被告李*富述称：一审中张**提交的三方合作协议书李*富对其真实性不予认可，对于后来的结算，李*富只是一个担保人，其在整个事件中没有投过钱，实际上没有享有权利，也不应当承担任何责任。

本院查明

经审理，一审所确认的案件事实与二审查明一致，本院依法予以确认。二审补充认定：二审审理中，周**本人当庭表示其愿意承担向张**支付款项的责任。

本院认为

本案二审争议焦点为：对于周**向张**已付款数额的确定问题。

本院认为：依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，周**上诉认为除了一审认定的其向张**支付的220000元以外，还实际向张**支付过200000元，实际共计向张**支付了420000元，对此主张其向一审法院提交了其与张**的通话录音，证实在电话中张**已经自认，除了转账的200000元以外，还支付过两笔款项，即100000元和120000元。本院认为，对于周**主张的一审漏算的200000元除了通话录音以外，并未提交其他证据予以证实，周**认为该200000元的支付并无转账凭证或收条的主张有悖于常理，在周**无确实、充分的证据证实其主张成立的情况下，本院对其主张不予采信。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院对原判结果予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10800元，由上诉人周**负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一四年十一月五日