宋**与昆明二**有限公司及景洪博**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**因与被上诉人昆明二**有限公司（以下简称“二建司”）、景洪博**有限公司（以下简称“博**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认如下法律事实：2010年8月30日，被告二建司与被**公司签订了建设工程施工合同，约定被**公司将其开发的景洪市秋实园小区一期的土建、装饰及水电安装工程发包给被告二建司施工建设。合同签订后，被告二建司即组织入场施工，并成立了昆明二建司景**实园一期项目部负责施工事宜，由胡**作为项目部负责人。2010年10月10日，被告二建司景**实园一期项目部与不具备建设施工资质条件的原告宋**签订了景洪市秋实园小区防水施工合同书，约定：1、由原告宋**承包景洪市秋实园小区1、2栋室内防水（内容：卫生间、厨房、阳台），1、2栋室外防水（内容：屋面、地下停车场）工程。2、合同签订时，由原告向被告二建司景**实园一期项目部一次性缴纳质量保证金150000元，被告二建司景**实园一期项目部应按工程进度返还乙方所交的保证金，在工程完工前全部返还。同日，被告二建司景**实园一期项目部向原告收取了质量保证金150000元并向原告出具收条一份。被告二建司景**实园一期项目部负责人胡**在上述施工合同及收条上均签字确认。工程竣工验收后，被**公司于2012年7月3日向原告出具承诺书一份，对原告做出如下承诺：“1、经公安侦查追回胡**的工程款，我公司担保兑现给宋**，合计金额15万元。2、如追不回胡**的欠款，我们保证由我公司支付宋**，合计金额15万元。”。2012年7月4日，原告收到被告二建司支付的款项895970元（扣除手续费30元），并向被告二建司出具景**实园小区一期工程工资收款及承诺，该承诺书载明：“我本人宋**于2012年7月4日收到昆明二**有限公司支付的景**实园小区一期工程款885899元，截止2012年7月4日昆明二**有限公司已全部支付完景**实园小区一期工程工资款，结清了涉及到本工程的一切款项，不存在拖欠工资款一事。我本人承诺：保证收到昆明二**有限公司景**实园小区一期工资款后分发至防水其他民工手上（共60人），如有我班组或民工闹事、投诉等，宋**本人愿意承担一切法律责任，一切责任与昆明二**有限公司无关。本人与昆明二**有限公司签订的劳务合同及其它与景**实园小区一期工程有关的任何合同、协议全部解除，不再以任何方式或方法投诉。”。2014年2月17日，被**公司向原告发出付款通知，告知原告其将于近期将欠付被告二建司景洪市秋实园小区的工程尾款支付到西双版纳州人民法院执行局，让原告尽快到西双版纳州人民法院执行局申请财产保全。现原告宋**诉至法院，请求判令：1、两被告连带返还原告支付的保证金150000元；2、两被告连带支付利息64000元；3、诉讼费由两被告共同承担。

一审法院认为

一审法院认为：被**公司将其开发的景洪市秋实园小区一期的土建、装饰及水电安装工程发包给被告昆明二建司施工建设，被告二建司景洪秋实园一期项目部又将该工程中的部分防水工程分包给不具备建设施工资质条件的原告宋**并收取了原告150000元质量保证金，项目部负责人胡**在分包协议（即景洪市秋实园小区防水施工合同书）及质保金收条上签字确认，胡**作为被告二建司景洪秋实园一期项目部的负责人，其实施的上述行为系代表被告二建司行使的职务行为，其行为的法律后果应归属于被告二建司。因上述分包协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的禁止性规定，故系无效协议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告二建司应当向原告返还150000元质量保证金。原告已于2012年7月4日收到被告二建司支付的款项895970元，根据原告同日向被告二建司出具的承诺书中可以看出该895970元已经结清了涉案工程的一切款项，其中也包含了150000元质量保证金，因此，被告二建司不再负有退还质量保证金的义务。一审法院对于原告诉请要求被告二建司承担退还质量保证金及赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。被**公司向原告出具的承诺书是对于质量保证金退还的担保，既然分包协议作为主合同无效，那么该担保合同作为从合同亦无效，故被**公司对质量保证金的退还不负有担保责任，当然不承担质量保证金及利息的连带支付责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八之规定，判决：“驳回原告宋**的全部诉讼请求”。案件受理费4510元，由原告宋**承担。

一审宣判后，宋**向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。其上诉主要事实和理由如下：一、一审法院认定“承诺书可以看出该895970元已经结清了一切款项，包括15万元保证金”，属于认定事实不清。首先，二建司一审辩称其已于工程完工前全部返还保证金，而涉案工程于2012年3月全部竣工并验收合格，若二建司的主张成立，则其返还保证金的时间应为2012年3月以前，然而二建司又依据上诉人于2012年7月4日所作承诺书主张保证金包含在承诺书所涉的885899元中，其陈述显然前后矛盾。其次，承诺书中并未明确约定885899元中包含15万元保证金，况且，在885899元的数字前写明为一期工程工资款，结合承诺书“不存在拖欠工程款一事”的表述，可以说明“结清了涉及到本工程的一切款项”指的是工程款，未包含保证金。上诉人出具承诺书的实质目的是保证收到一期工资款后分发至农民工手上，而保证金是不需要分发的，故此款项不可能包含保证金。第三，本案中，二建司在答辩、质证和代理词中均一致认为其没有收过保证金，既然其认为不存在保证金，承诺书作出时双方事实上就不可能涉及到保证金的退还。而一审判决却认定保证金经双方结算后包含在承诺书的金额中，显然认定事实前后存在矛盾。二、一审判决适用法律错误。依据担保法第八条之规定，博**司出具保证系其真实意思表示，且系在明知二建司将工程违法分包的情形下出具，因而过错极为明显，同时其出具保证的行为足以使上诉人信任并最终导致上诉人未能于结算时向二建司主张保证金，其行为客观上已不具备善意且无过失的内在要求，其应承担相应的担保责任。一审判决认定担保人不承担责任，显然适用法律存在错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律确有错误，请求二审法院支持上诉人的诉请。

被上诉人辩称

被上诉人二建司答辩称：上诉人与二建司于2012年7月4日已经结清了涉案小区的全部款项并由上诉人出具承诺书，上诉人诉请的保证金已经包含在承诺书所涉的金额中，现上诉人又要求二建司返还保证金及利息的诉请不能成立。关于博**司出具的承诺，二建司并不清楚，应由博**司承担相应责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人博誉公司答辩称：从在上诉人向二建司出具的承诺书可以明确，无论保证金是否包含在承诺书所涉金额内，即使上诉人未获得15万元保证金，上诉人也已经放弃了，上诉人不能再以任何形式提出要求。关于上诉人主张博誉公司承担责任的问题，因主合同无效，故担保合同也应无效，一审判决对此处理正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，经征询各方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人宋**，被上诉人二建司、博誉公司均当庭明确表示对于一审判决确认事实没有异议。对于经一审法院审理确认且各方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，此不赘述。

另外，二审中，各方当事人一致认可博**司于2012年7月3日向上诉人出具承诺书以及上诉人于2012年7月4日向二建司出具承诺书的地点均是在景洪市。二建司、博**司均自认涉案的景**实园小区一期工程已于2012年6月21日竣工验收。对于前述事实，本院二审予以补充确认。

本院认为

综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：1、上诉人于2012年7月4日所收到的895970元款项中是否包含了上诉人所交纳的15万元保证金？2、若该15万元保证金尚未退还，则本案中上诉人要求两被上诉人连带返还保证金150000元并支付相应利息的诉讼请求是否应当得到支持

本院认为：首先，上诉人于2012年7月4日出具《承诺书》，其中明确载明上诉人所收到并结清、不存在拖欠的款项系“工程款”，同时上诉人保证在收到“工资款”后分发至民工手上，而上诉人完成工程施工所应得并向民工发放的工程款与上诉人向二建司所支付的保证金显然并非同一性质；其次，根据本案查明事实，博誉公司与上诉人前后相差一天均在景洪市分别就保证金15万元以及工程款作出承诺书，此与上诉人关于在博誉公司已经先前就保证金15万元作出承诺处理的情况下，上诉人于之后与二建司就仅针对工程款（不包括15万元保证金）进行结清的陈述相一致。故本院认为，仅凭上诉人于2012年7月4日出具的承诺书尚不足以证实上诉人所收到的895970元中已经包含了15万元保证金，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。

而关于该15万元保证金的返还主体问题。本院认为，本案中，二建司所成立的二建司景**实园一期项目部将涉案工程分包给上诉人，上诉人按照合同约定向二建司支付了15万元保证金，同时由项目部负责人胡**在收到保证金的收条上签字并加盖了二建司景**实园一期项目部的公章。故与上诉人建立建设工程施工合同关系并收取15万元保证金的是二建司，在涉案工程现已竣工验收的情况下，本院认定二建司应按约向上诉人返还保证金15万元并支付该款项自工程竣工验收即2012年6月21日起至上诉人主张的2014年1月5日止的中**银行同期同类流动资金贷款利息（最高额以64000元为限）。另外，虽然博**司与上诉人并无合同关系，但博**司于2012年7月3日向上诉人出具承诺书，承诺如追不回胡**的欠款，博**司保证由其向上诉人支付该15万元，由此说明博**司已加入到二建司与上诉人关于保证金返还的债务履行中，故博**司应按其对上诉人的承诺书内容承担该15万元保证金的连带支付责任。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，导致处理结果有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第620号民事判决。

二、由昆明二**有限公司于本判决生效之日起十日内向宋**返还质量保证金人民币150000元并支付该款自2012年6月21日起至2014年1月5日止按中**银行同期同类流动资金贷款利率计算的利息（最高额以人民币64000元为限）。

三、景洪博**有限公司对昆明二**有限公司向宋**退还质量保证金人民币150000元的债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4510元、二审案件受理费4510元，共计9020元，由昆明二**有限公司与景洪博**有限公司共同承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一四年九月十八日