马**与白*、宁夏中**有限公司、宁夏第**威分公司、马**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告马**与被告白*、宁夏中**有限公司（以下简称中**司）、宁夏第**威分公司（以下简称华威分公司）、马**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月20日作出（2014）灵民初字第384号民事判决书。因被告白*、马**不服向银川**民法院提起上诉，银川**民法院于2014年5月8日作出（2014）银民终字第574号民事裁定书，裁定撤销（2014）灵民初字第384号民事判决书，发回重审。本院于2014年5月27日立案受理，依法另行组成合议庭于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告马**、被告中**司委托代理人张*、被告华威分公司委托代理人于保祥、被告马**委托代理人李**到庭参加了诉讼，被告白*经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告马**称，2011年被告中**司开发建设灵武市灵州华府小区。被告中**司将工程承包给被告华**公司，被告华**公司又将其中的99号楼承包给被告马**，被告马**将99号楼的顶棚腻子工程转包给被告白*，被告白*将99号楼中单元顶棚腻子工程分包给原告。被告白*与原告签订《涂料、粉刷施工承包合同》一份。原告按时完成了工程，但被告白*未按工程进度支付工程款并拖欠原告工程款共计45724元，被告中**司、华**公司、白*、马**也应依法承担向原告给付工程款的责任。为此，原告提起诉讼，请求判令：四被告连带支付原告工程款45724元、违约罚款9114元，按照中**银行同期贷款利率支付自工程交付之日起至工程款付清之日期间的利息2860元，以上合计57698元并承担本案诉讼费。

为支持其主张，原告马**向法庭提交以下证据：

1.《涂料、粉刷施工合同》一份。证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，原告系灵州华府小区99号楼中单元室内墙面顶棚腻子工程的实际施工人以及该合同对工程地址、名称、价款及支付方式做了明确约定；

本院查明

2.原告申请灵武市人民法院调取的灵州华府小区99号楼建筑设计审查表一份。证明灵州华府小区99号楼设计建筑面积为16414.32平方米；

3.灵武市人民法院现场勘查核实笔录一份。证明工程总面积为5167.47平方米，原告已实际施工完成4354.6平方米。

原告提交的证据，经被告中**司质证认为，证据1的真实性、合法性及证明目的均不予认可；证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。该证据仅显示灵州华府99号楼的建筑面积，但并没有显示原告实际施工完成的面积；证据3真实性、合法性无异议，证明目的有异议，在被告白*缺席的情况下，原告实际施工完成的面积不能以此为据。

原告提交的证据，经被告华威分公司质证认为，证据1有异议，该合同系原告与被告白*签订，与被告华**司无关；对证据2、3的质证意见与被告中恒公司一致。

原告提交的证据，经被告马**质证认为，证据1的真实性及合法性无异议，对证明目的有异议，该份合同证明了本案适格的被告是白*而不是马**；证据2、3不予认可，因为在二审法院发回重审时，由于该两份证据不合法而被二审法院予以否定。

被告中**司辩称，我公司与原告之间不存在合同关系，没有依合同向原告给付工程款的义务，被告中**司作为发包方承担责任的前提并不存在，请求依法驳回原告对中**司的诉讼请求。

被告中**司未向法庭提交证据材料。

被告华威分公司辩称，我公司与原告之间不存在合同关系，也不承担向原告支付工程款的义务，请求依法驳回原告对华威分公司的诉讼请求。

被告华威分公司未向法庭提交证据材料。

被告马**辩称，原告起诉要求被告马**支付工程款、违约罚款及利息的诉讼请求没有法律依据。本案是基于原告与被告白*之间形成的劳务合同所产生的纠纷，因此本案的被告应当是白*，原告起诉被告马**，诉讼主体错误，因此应当依法驳回原告对马**的起诉。关于涉案工程，被告马**将腻子工程分包给被告白*，被告白*未按照合同约定完成施工内容，后被告马**对被告白*完成的工程进行了结算，结算方有被告中**司、华威分公司，宁夏信**限公司，结算后被告马**向被告白*支付了全部工程款，且支付的工程款金额超过其所实际施工的工程量，该事实在本案二审时被告白*予以认可，因此请求驳回对被告马**的起诉。

为支持其抗辩主张，被告马**向法庭提交《建设工程施工承包目标责任书》（复印件）、协议、借条各一份，综合证明被告马**将涉案工程分包给被告白*，因被告白*未按照合同约定完成施工内容，经发包方、监理公司及承包人共同结算确认被告白*完成施工工程量，被告马**向被告白*全额支付了工程款，且支付工程款已经超过其实际施工的工程量。

被告马**提交的证据，经原告质证认为，对建设工程施工承包目标责任书的真实性及合法性无异议，该证据恰恰证明了被告马**系灵州华府工程的分包人，是本案适格的被告；对协议因被告白*具体完成的工程量是99号楼东、中单元室内墙面顶板第一遍、第二遍腻子，每平米的工程价格应为22元左右，而被告白*将工程承包给原告，原告实际只完成了中单元第二遍腻子，之前中单元由其他人完成，所以原告与被告白*合同约定每平米的价格为10.5元，原告已实际完成灵州华府小区99号楼中单元二遍腻子工程；对借条（复印件）不发表质证意见。

被告马**提交的证据，经被告中**司质证认为，对该三份证据被告中**司不知情，不发表质证意见。

被告马**提交的证据，经被告华威分公司质证认为，对建设工程施工承包目标责任书被告华威分公司不知情，不发表质证意见；其他两份证据无异议。

被告白*经未向法庭提交书面答辩状和证据材料。

本院认为

经本院审查认为，原告提交的证据1《涂料、粉刷施工合同》能够证实原告与被告白*签订了涉案工程劳务合同，双方对劳务的内容、劳务价格、支付方式等均作了明确约定，予以采信；证据2灵州华府小区99号楼建筑设计审查表，证实灵州华府小区99号楼设计建筑面积为16414.32平方米，予以采信；证据3现场勘查核实笔录，因未通知全部当事人到场，程序违法，不予采信。被告马**提交的建设工程施工承包目标责任书、协议（复印件），证明被告马**将涉案工程分包给被告白*，因被告白*未按照合同约定完成施工内容，经发包方、承包方及监理公司共同结算确认被告白*已完成的工程量的事实，予以采信；借条载明的时间和内容均不能证实被告马**已向被告白*全额支付了工程款，并付清工程款的事实，不予采信。

经审理查明，2011年，被告中**司开发建设灵武市灵州华府小区，将其中的99号楼工程分包给被告华威分公司，被告华威分公司又将该工程转包给被告马**，被告马**将99号楼东、中单元的室内墙面、顶棚腻子、楼梯间涂料、楼梯栏杆、扶手油漆工程分包给了被告白*，被告马**与被告白*签订《建筑工程施工承包目标责任书》一份，约定被告白*以包工包料的形式施工，工程单价为每平米35元，按图纸实际计算施工面积。2012年5月12日，被告白*将99号楼中单元的腻子工程承包给原告，双方签订《涂料、粉刷施工承包合同》一份，合同约定合同价格按建筑面积计算，室内每平米10.5元；工程量以图纸为计算；付款方式为一层到十层二遍腻子，阴阳角垂直，完成付5000元，十层到十七层阴阳角垂直，二遍腻子完成付1万元，楼梯间、地下车库二遍腻子，阴阳角垂直完成付5000元，打沙纸、刷素灰完成付15000元，剩余价款于十天之内验工合格后，核实平米数一次性付清。2012年7月2日，因被告白*承包的灵州华府B区99号楼东、中单元室内油漆、涂料分项工程一直无人施工，经被告中**司，宁夏信**限公司，被告宁夏建**司项目部三方共同确认被告白*完成的工程量为：1.一、二单元室内墙面及顶板第一遍腻子完；2.一、二单元室内顶板第二遍腻子完；3.室内墙面、顶板阴阳角70%不顺直；4.室内顶板、墙面平整度差；建筑面积为14700平方米。

另查明，原告所施工的灵州华府小区99号楼中单元所有房间、走廊的腻子和粉刷工程，由被告白*提供建筑材料，原告负责提供劳务。经灵武**绘中心测算，灵州华府99号楼中单元的建筑测算面积为4879.53平方米。原告自认其已完成涉案工程80%的工程量，被告白*已向其支付工程款3000元。

本院认为，原告马**施工的灵州华府小区99号楼中单元所有房间、走廊的腻子和粉刷劳务，由被告白*提供建筑粉刷工作所需材料，原告只负责提供劳务，故原告马**与被告白*签订的《涂料、粉刷施工承包合同》的性质为劳务合同，双方实际形成的是劳务合同关系。依据合同约定价款按建筑面积计算，室内每平米10.5元，灵州华府99号楼中单元的测算面积为4879.53平方米，按原告自认其完成了80%的工程量，被告白*应当向原告给付的劳务费应为4879.53平米×10.5元／平米×80%u003d40988元，扣减被告白*已向其支付的劳务费3000元，被告白*还应当向原告支付劳务费37988元。因原告未按合同约定完成涉案工程的全部劳务内容，故原告主张的剩余劳务费及违约罚款、逾期利息的诉请不符合法律规定，本院不予支持。因本案原告所主张的基础法律关系是劳务合同关系，合同相对方及给付劳务费的义务主体是被告白*，故原告向被告中**司、华**公司、马**主张劳务费的诉请于法无据，本院不予支持。被告白*经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自己抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告白*于本判决生效后十日内向原告马**给付劳务费37988元；

二、驳回原告马**的其他诉讼请求。

被告白*如果不按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1242元，公告费600元，由被告白*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于宁夏回族**人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月三十日