宁夏**总公司与魏**、郑**建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人宁夏对外建设总公司（以下简称外**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人外**司的委托代理人宋**，被上诉人郑**的委托代理人吴*、孙**、被上诉人魏**的委托代理人张**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年4月5日，被**公司与被告魏**签订《工程施工承包协议书》。该协议约定，亚龙湾住宅小区一期11号、12号楼的工程全部由被告魏**包工包料施工，承包范围是招标文件规定的全部内容，双方约定工程款由建设单位拨入甲方（被**公司）账户。甲方根据工程进度扣除各种费用向乙方（被告魏**）拨付工程款；乙方实行自负盈亏，自担风险，凡乙方与其他单位的一切经济、财务、材料往来均由乙方执行处理，如发生经济纠纷，乙方承担一切经济损失。甲方收取管理费为工程总造价的1.5%，代收工程营业税3.5%，所得税2%（不含保险费、噪声费、协议印花税、交易费等），税金由甲方代扣代缴。2011年7月15日，被告魏**以被**公司项目部的名义，原告郑**以重庆市**有限公司的名义签订《建筑工程劳务合同》。被告魏**将亚龙湾一期11号、12号楼工程清工分包给原告郑**。承包方式为包清工、包辅材及安全防护劳动用品。承包内容为主体结构、砌体、抹灰、地坪、脚手架搭设及现场临建、文明施工。费用为单价350元／平方米。合同总价为建筑面积（宁夏回族自治区2008预算定额审定建筑面积）乘以费用单价为工程承包总价。2012年3月6日，原告郑**与被告魏**、被**公司签订了《建筑工程劳务合同补充协议》。该协议对安全施工、承包人义务、材料、施工机械、施工验收及施工配合、违约进行了补充约定。合同签订后，原告郑**即进行了工程施工。因支付工程款发生争议，双方与2012年7月协商解除了《建筑工程劳务合同》。2013年3月5日，由原告郑**申请，法院委托宁夏永**有限公司对原告郑**依照合同完成的工程造价进行了评估。经评估，原告郑**完成的清工费用共计3886464元。原告郑**支付评估费70000元。二被告已向原告郑**支付清工费用3170000元。

一审法院认为

原审法院认为，被告外建公司与被告魏**签订《工程施工承包协议书》。该协议约定，被告外建公司收取被告魏**承包工程总造价的1.5%的管理费，应认定被告外建公司与被告魏**系挂靠关系，被告外建公司系被挂靠方，被告魏**系挂靠方。原告郑**、被告魏**均系自然人，无建设工程及劳务分包资质。故被告魏**将涉案工程清工施工转包给原告郑**的协议均属无效。但原告郑**依照协议完成了部分工程的施工，并于2012年7月向被告魏**进行了交付。该工程转移给被告魏**占有后，被告魏**应当向原告郑**支付已完工部分的清工费用。经评估，原告郑**完成的清工费用共计3886464元。扣除已支付的清工费用3170000元，被告魏**尚应向原告郑**支付清工费用716464元。被告外建公司系被挂靠方，违法许可被告魏**以其名义承揽工程。知道被告魏**将涉案工程清工工程分包给无劳务分包资质的原告郑**而不表示反对，应当对该费用承担连带支付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、被告魏**于判决生效之日起十日内向原告郑**支付劳务费716464元；二、被告**设总公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告郑**的其他诉讼请求。案件受理费14777元，由被告魏**、被告**设总公司负担9550.91元，原告郑**负担5226.09元；评估费70000元，由被告魏**、被告**设总公司负担。

上诉人诉称

宣判后，外**司不服，向本院提起上诉称，原审法院查明、认定事实错误。被上诉人郑**与被上诉人魏**2012年3月6日签订的《建筑工程劳务合同补充协议》，并非上诉人与其共同签订。原审法院对上诉人提交的收款和付款凭证未予认定，导致上诉人在扣除管理费和税金后将工程款全部支付给被上诉人魏**的事实未能确认。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包方只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。原审法院认定上诉人与被上诉人魏**是挂靠关系，但要求上诉人承担连带责任的理由是：违法许可被上诉人魏**以其名义承揽工程，并知道魏**将涉案工程分包给无劳务分包资质的被上诉人郑**而不表示反对。上诉人认为此种认定无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带支付责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人郑**辩称，《建设工程劳务合同补充协议》是上诉人与郑**共同签订，因签订协议的“柯贵贤”为上诉人授权的现场执行经理，其签署协议的行为应认定为职务行为。一审法院采信证据、适用法律正确，上诉人提交的收款和付款证明与本案无关联性，故一审法院没有采纳。且一审判决并未违反最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因上诉人并非本案建设工程施工合同的发包人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人魏**辩称，本案被上诉人魏**与被上诉人郑**之间的合同附件对分项工程工程款的结算明确约定，一审法院全部以350元／㎡计算不符合事实及双方约定，且一审形成的鉴定结论各方均有异议，但一审法院再没有重新组织鉴定，被上诉人不服。

本院查明

经二审审理查明，2011年6月3日，上诉人以招投标方式承包了宁夏三**限责任公司开发建设的贺兰县月亮湖亚龙湾住宅小区1#、5#、11#、12#住宅楼。并与其签订了《建设工程施工合同》，2011年7月18日，上诉人与宁夏三**限责任公司又签订《亚龙湾一期工程建筑施工合同补充协议》，就贺兰**宅小区一期V标段工程的建筑施工事宜达成协议。上述两份合同被上诉人魏*平均以上诉人委托代理人的身份签订了合同。《亚龙湾一期工程建筑施工合同补充协议》约定：11#、12#住宅楼建筑面积14862平方米，工程造价（暂定）壹仟肆佰壹拾壹万捌仟玖佰元*（￥：14118900元），待工程竣工后，以甲乙双方审定的工程预（决）算调整工程造价。

另查明，2011年7月15日，被上诉人魏**以外建公司项目部的名义，被上诉人郑**以重庆市**有限公司的名义签订的《建筑工程劳务合同》，该合同中加盖的印章为“宁夏对外建贺兰亚龙湾工程资料专用章”，该印证备注“无签约权”。关于涉案工程的工程价款，被上诉人魏**、上诉人外建公司与宁夏三**限责任公司至今并未结算。

二审审理查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，涉案工程上**建公司以招投标方式从宁夏三**限责任公司承包。被上诉人魏**以上**建公司委托代理人身份签订了《建设工程施工合同》和《亚龙湾一期工程建筑施工合同补充协议》，后被上诉人魏**又将亚龙湾住宅小区11#、12#住宅楼工程违法清工转包给被上诉人郑**。关于上**建公司是否应承担连带责任的问题，因连带责任必须基于法律的明文规定或当事人之间的有效约定。一**院依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，即代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，判决上**建公司承担连带责任。根据查明的事实，可确认被上诉人魏**作为上**建公司的委托代理人，从上**建公司处违法分包工程，又将该分包工程违法清工转包给挂靠重庆市**有限公司的自然人郑**，由郑**完成了部分涉案工程的事实，对此，上**建公司并未表示反对。一**院判决上**建公司与被上诉人魏**承担连带支付责任，并无不当。上诉人提出其扣除管理费和税金后已将工程款全部支付被上诉人魏**、不应承担连带责任的上诉理由，因涉案工程的发包方为宁夏三**限责任公司并非上**建公司，且庭审中各方均认可该工程并未进行最终结算，故本案不应适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。被上诉人魏**对一**院认定的工程价款及涉案工程鉴定结论有异议，但其并未提起上诉，根据民事诉讼不告不理的原则，对其辩解理由，本院不予采纳。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10965元，由上诉人宁夏对外建设总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十日