上海银**有限公司与浙江东**限公司、陈**等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海银**有限公司（以下简称银**司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人银**司的法定代表人朱**（同时作为原审被告）及其委托代理人金之然、郭**（同时作为原审被告朱**的委托代理人），被上诉人陈**及其委托代理人胡*，原审被告浙江东**限公司（以下简称东南公司）的委托代理人项高峰，原审第三人杨**的委托代理人童立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：杨**系银**司在河南**展中心安装工程的施工队长。2010年1月3日，杨**作为银**司（甲方）的代表人与陈**（乙方）签订《承包施工协议》，内容为，今由乙方承包施工由银**司承接的河南**展中心的钢结构工程，工程造价为人民币（以下币种均为人民币）1，153万元。1、承包工程量为东南公司和银**司所签合同中承包范围内的所有工作内容。工程量增加或变更以现场签证另计。2、所有钢结构工程的质量与工程期限参照东南公司与银**司的合同约定执行。3、付款方式：平时采用月进度款支付方式，甲方凭上述工程东南公司派驻项目经理（杨**）出具的月完成量证明支付月进度款的80%。工程完工经甲方所签合同的质安部门验收合格后支付至总价的90%。工程竣工验收后，经甲方所签合同的工程结算部结算后并经审计部审计后支付总价的95%。剩余5%作为工程质保金。工程质保期为一年，自工程验收合格之日起，满一年质保金一次付清。4、如果甲方未按合同约定付款，乙方有权按照中**银行同期贷款利率的2倍要求甲方承担逾期付款的损失。5、甲乙双方有关权利及义务参照甲方与东南公司所签合同条款执行。

2011年11月30日，杨**出具《承诺书》，内容为：本人杨利**海公司与陈**就河南信阳百花会展工程事宜，特作如下承诺：陈**与我资金上的往来以对账为准，上述工程承包范围的实际施工均由陈**承包完成，凡河南信阳百花会展工程的工程款结算均由陈**作为实际施工人配合银海公司与东南公司进行结算，所涉工程款均归陈**享有。

一审法院认为

原审中，陈**称，《承包施工协议》签订后，陈**于2010年1月4日进场施工，2010年年底该工程全部完工。2011年6月14日、7月31日、9月29日，陈**、银**司、东南公司的相关人员分别在《结算单》上签字，对全部工程量予以了确认，确认工程总价为12，294，239.66元。2011年12月20日，东南公司审计部审计，最终确定工程总价为12，286，304.02元。工程施工期间及此后，银**司及朱**陆续支付陈**工程款763万元，尚欠452.08万元没有支付。此外，另据了解，东南公司目前仍有约105万元工程款没有支付给银**司。故陈**起诉要求银**司、东南公司、朱**支付拖欠的工程款452.08万元，并按银行同期贷款利率计算，支付工程款扣除质保金57.65万元的部分394.43万元从2011年2月至2011年12月的利息，及不再扣除质保金后总额452.08万元从2012年1月1日起至判决生效之日止的利息。

原审中，银**司、朱*银辩称，陈**作为个人，不具备承包钢结构安装的施工主体资格，无权主张相关款项。系争工程由银**司独立完成，从未向陈**发包或转包。该工程自2009年开工，陈**直至2013年7月起诉，已超过诉讼时效。银**司系有限责任公司，目前处于存续期间，陈**没有证据证明银**司在经营期间有抽逃资金的情况或银**司处于清算状态，朱*银作为法定代表人不应承担责任。综上，陈**的诉讼请求没有事实和法律依据，故不同意陈**的所有诉讼请求。

原审中，东南公司辩称，东南公司将钢结构现场安装部分分包给银海公司，该行为并未违法，且东南公司此后付清了全部工程款。东南公司与陈**没有任何关系，不同意陈**对东南公司的诉讼请求。

原审中，杨**述称，杨**是银海公司在系争工地上的施工队长，陈**是为杨**工作的一个普通工人，银海公司并没有将系争工程转包或分包给陈**，不同意陈**的诉讼请求。

原审审理中，陈**表示，朱**在工地上给过陈**20万元现金，银**司及朱**通过银行转账陆续汇给陈**643万元，朱**曾给杨**20万元、此款由杨**转交给陈**；此外，陈**曾向朱**朋友借款80万元、此款由朱**在陈**工程款中扣除，综上，陈**共收到工程款763万元。银**司及朱**表示，其从未授权杨**与陈**签署《承包施工协议》，杨**作为施工负责人也无权签署该协议。杨**表示，上述《承包施工协议》和《承诺书》上“杨**”的签字是本人所签，但是内容之前从来没有看到过，其也没有权利代表银**司签订协议、作出承诺；《承诺书》上杨**的签字是此前杨**向陈**借钱时，陈**要求其在空白的纸上写下自己的姓名、身份证号等内容。

原审法院另查明，东南公司（发包人，甲方）与银**司（承包人，乙方）于2010年签订《浙江东**限公司钢结构工程施工承包合同协议书》，主要内容为，东南公司（发包人，甲方）与银**司、杨**（承包人，乙方）就信阳**中心钢结构工程现场安装施工事项订立本合同，总承包单位北**工，结构形式：屋面采用空间管桁架结构、楼层采用型钢桁架结构。2、承包范围：甲方所承包的所有现场安装工作（不含屋面维护系统安装），包括：预埋件、钢柱、钢梁、柱间支撑、楼层桁架、屋面桁架安装、拼装胎架、脚手架搭设及安全防护措施的搭设。现场安装使用的各种类型吊机费、工具费、胎架费、脚手架租运费、临舍费、安全文明施工费，不可预见费等全部由乙方承担。现场油漆为60um水性无机富锌底漆（包括补漆），油漆材料由乙方承担。3、承包方式：包轻工、局部内容包工包料（油漆）。4、施工工期，4.1、工程开工日期：2010年1月15日，竣工工期：2010年6月30日（春节前完成A、B展厅及北门厅结构安装）。6.1本合同的合同价采用固定单价，合同暂定价为1，153.7757万元；其中工程安装费（脚手架费用除外）单价包干，工程量甲方技术部门出具的工程量移交单进行结算；工程措施费、脚手架费用一次性包死，脚手架搭设面积较少按实调整，增加则不增补。7、项目经理，7.1、发包人派驻施工现场履行合同的代表在本合同中称作项目经理，其姓名、职务、职权如下：姓名杨**，职务项目经理，职权：项目负责人、第一责任人，负责工程的质量、进度和安全文明生产。7.2、发包人、承包人的工作往来程序：除发包人另有明确之外，原则上发包人、承包人双方的工作往来均先经过项目经理，由项目经理签署意见后报发包人或者送承包人。8、安装队长，8.1、为加强工地施工现场质量、工期、安全保证体系，乙方必须配备以下工程管理人员，并按公司《工程项目管理办法》中的有关条款落实相关任务与责任，安装队长：杨**。13、承包费用的支付，13.1、合同签订后，乙方支付甲方保证金30万元，总进度完成50%后，返还20万元，剩余10万元作为安全基金，不再退还，根据东南公司制度享受安全基金的各项待遇。13.2、乙方人员进场达到100人，A、B展厅开始安装后，甲方向乙方支付100万元预付款，预付款在第一次支付进度款时开始扣除，分三次扣完；13.3、采用月进度款支付方式，甲方凭本工程项目经理出具的月完成工程量证明支付月进度款的80%；13.4、工程完工经甲方质安部验收合格后支付至总价的90%；13.5、工程竣工验收，经甲方工程结算部结算后并经审计部门审定，支付至总价的95%，剩余5%作为质保金，结算时乙方应配合甲方的相关部门提供以下结算依据：（1）甲方技术部出具的工程量清单：（2）本合同；（3）顾客满意程度调查表；（4）施工过程中涉及现场质量、进度、安全的工作联系单。13.6、乙方每次请款时，应提供相应数额的建筑安装发票。

杨**作为施工队长于2011年6月14日在东南公司工程安装结算单上签字，结算单主要内容为，工程名称信阳**中心，安装队长银海公司，安装日期10.1.15-10.10.5，暂定总结算额12，634，823元。2011年12月20日，东南公司审计部出具审计单显示，审定总额12，286，304.02元，扣除预结工程款合计1，072.739万元，剩合计1，558，914元，开票合计1，200万元。

原审审理中，陈**表示，陈**不具备钢结构安装的资质，其与银**司于2010年1月3日签订合同，1月4日进场施工，陈**做了8万多平方米的钢结构，工程在2010年11、12月完工。

原审中，银**司表示，东**司与银**司在2010年签订合同，此后进场，由银**司自行完成施工，工程于2010年11月份完工后交付给了东**司，双方没有书面的验收手续，双方结算价即为审价单上的12，286，304.02元。杨**与银**司是雇佣关系，双方无书面的雇佣合同，银**司每月支付杨**工资1万元。原审审理中，经原审法院释明后，银**司表示其没有义务向原审法院提供东**司具体付款情况的相关资料。东**司表示，银**司与东**司于2010年年初签订合同，系争工程是银**司在2010年完工后交付给东**司，双方没有书面的验收手续，双方结算价为12，286，304.02元，东**司已全部付清全部工程款。杨**表示，其与银**司是雇佣关系，银**司委托其担任施工队队长，每月支付工资1万元；陈**由其雇佣，每个月支付工资1万元，但未提供付款凭证。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈**主张系争工程由其承包且施工完成，提供了由杨**签署的承包施工协议、承诺书，及银**司通过银行向陈**付款的凭证、杨**出具的证明等证据。杨**认可承包协议及承诺书上的签名系其本人所签，虽抗辩并不知晓其内容，但无法提供证据予以推翻，故上述承包施工协议及承诺书的内容可予认定。银**司及杨**均确认杨**是银**司在系争工程上的施工队长，银**司数次向陈**转账付款，陈**有理由相信杨**有权代表银**司签订承包施工协议及承诺书。银**司与杨**主张系争工程由银**司自行完成、否认由陈**施工完成，对陈**主张的事实予以反驳，应就反驳的事实承担举证责任，银**司及杨**提供的证据不足以证明由银**司完成施工，且对于银**司向陈**转账付款也未能作出合理可信的解释；杨**主张陈**是其雇佣的、每月支付工资1万元，亦未能提供证据予以证明，故原审法院难以采信银**司及杨**的说法。此外，根据银**司与东南公司的施工承包合同协议书，杨**是东南公司的项目经理，杨**对系争工程的施工情况应该是清楚的，其出具证明，证明陈**实际施工，具有较高的可信度。银**司关于陈**向杨**贿买证据的主张，鉴于银**司未能合理解释向陈**数次大额付款的原因，其无法否认陈**实际施工的事实，陈**关于出于无奈、要求杨**配合诉讼的说法有其合理性，故难以将陈**要求杨**配合诉讼的行为认定为贿买证据。结合本案的证据，可以认定，系争工程由陈**施工完成，银**司作为发包方，理应支付工程款。

关于工程款，根据承包施工协议，系争工程约定了造价为1，153万元，工程量增加或变更以现场签证另计，现陈**未能提供证据证明陈**施工中增加或减少工程量的现场签证，故工程造价应以1，153万元计算。陈**自认已收到工程款763万元，银**司也未能提供证据证明已向陈**支付工程款的数额，原审法院认定已付工程款为763万元，故银**司还应支付拖欠的工程款390万元及逾期付款的利息。

关于利息的计算方式，鉴于《承包施工协议》中约定，工程完工经甲方所签合同的质安部门验收合格后支付至总价的90%。工程竣工验收后，经甲方所签合同的工程结算部结算后并经审计部审计后支付总价的95%。剩余5%作为工程质保金。工程质保期为一年，自工程验收合格之日起，满一年质保金一次付清。结合银**司与东**司均确认系争工程于2010年年底交付，及东**司于2011年12月20日出具审计单等情况，原审法院酌情确定银**司按银行同期贷款利率计算，支付自2011年12月21日起至判决生效之日止的扣除质保金部分的工程款余额即332.35万元的逾期付款利息，及自2012年1月1日起至判决生效之日止的57.65万元质保金的逾期付款利息。

关于银**司抗辩的诉讼时效，杨**于2011年11月30日出具承诺书承诺工程款由陈**享有，表明陈**一直在主张权利。此外，承包施工协议约定了造价为1，153万元、工程量增加或变更以现场签证另计，但陈**与银**司未对工程进行结算，东南公司于2011年12月出具审计单，故银**司关于超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。

关于陈**要求朱**承担连带责任的诉请，本案中并不存在朱**需要对银**司承担连带责任的法定事由，故不予准许。关于陈**要求东**司承担连带责任的诉请，根据审计单、东**司提供的发票等证据可以显示，银**司与东**司的审计价为12，286，304.02元，东**司已付工程款为12，286，200元，尚有104.02元没有支付，故东**司应在欠付工程价款104.02元的范围内对银**司向陈**的付款义务承担责任。

据此，原审法院作出如下判决：一、银**司于判决生效之日起十五日内，支付陈**工程款390万元；二、银**司于判决生效之日起十五日内，以332.35万元为本金，按中**银行同期贷款利率计算，支付陈**自2011年12月21日起至判决生效之日止的逾期付款利息；三、银**司于判决生效之日起十五日内，以57.65万元为本金，按中**银行同期贷款利率计算，支付陈**自2012年1月1日起至判决生效之日止的逾期付款利息；四、东南公司在欠付工程款104.02元的范围内，对银**司的付款义务承担连带责任；五、陈**的其余诉讼请求，不予支持。

原审法院判决后，上**海公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定“2010年1月3日，杨**作为银**司的代表人与陈**签订《承包施工协议》”是认定事实错误。第一，杨**是系争工程的承包方，2010年1月9日，杨**与银**司签订了一份名为内部施工实为转包的《内部施工协议书》，约定杨**自愿承包系争工程施工。第二，杨**与银**司从不存在雇佣关系，银**司从未向其发放过工资，也未为其缴纳过社保。指定杨**作为系争工程的施工队长，仅为其承包系争工程提供便利。第三，《承包施工协议》签订时间在前，《内部施工协议书》签订时间在后，二份协议签订时间不符合逻辑，签订《承包施工协议》不可能是银**司的真实意思表示。第四，银**司事前没有委托，事后也未追认杨**与陈**签订的《承包施工协议》。该《承包施工协议》对银**司不发生法律效力。即使《承包施工协议》成立，也不是银**司与陈**签订，而是杨**个人与陈**签订，银**司与陈**之间不存在转包合同关系。第五，银**司向陈**支付8，109，000元工程款系根据杨**要求所为，该工程款属于《内部施工协议书》项下银**司应向杨**支付工程款的一部分，不能作为银**司追认《承包施工协议》的依据。此外，就系争工程银**司已经向杨**支付工程款共计11，989，000元，垫付了用于系争工程的施工人员保险、吊车款等费用237万余元，已经超额履行了《内部施工协议书》约定的付款义务，并没有拖欠工程款。至于陈**是否参与系争工程的施工、杨**是否拖欠陈**工程款均与银**司无关，银**司已经超额支付系争工程的工程款，没有义务再向陈**支付工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，上诉人与东南公司签订了施工承包协议书，杨**在该协议书上作为上诉人的代表签字，且是施工队长，有权代表上诉人和被上诉人签订转包协议。第二，上诉人在一审中从来没有提及过《内部施工协议书》，不属于二审新证据。杨**是上诉人员工这一事实，上诉人在一审中从来没有否认过，上诉人所说的其与杨**之间的转包关系是不存在的。而且，杨**如果不是上诉人的员工，又为何说协议是内部协议？退一步说，即使内部协议是真的，也不能对抗善意第三人。第三，关于工程款，被上诉人收到七百多万工程款，上诉人称八百多万不属实。杨**是施工队长，即使上诉人确实是根据杨**的指令付款给被上诉人，也是合理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告东南公司述称：东南公司将工程分包给上诉人，实际上也是和上诉人的安装队长杨**沟通协调。后双方对于工程也进行了结算，东南公司已经支付了相应的工程款。请求二审法院维持原判。

原审被告朱*银述称：其意见与上诉人一致。

原审第三人杨**述称：杨**最初是和银**司向东南公司承包工程项目，由于个人不能承包，所以就以银**司的名义签订合同。但在合同履行的过程中，杨**向银**司承包了该工程，且签订过内部承包协议。本案应该结合银行的资金走向等，及工人的情况，来确定谁是实际施工人。系争工程实际上是杨**向银**司承包的，杨**与陈**之间是合作关系，双方没有签订过《承包施工协议》。银**司向被上诉人支付了八百多万工程款。请求二审法院以事实真相为依据公正判决。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为：二审中，本案的争议焦点有二，一是银海公司与陈**之间是否就系争工程成立承包施工关系；二是银海公司应否继续向陈**支付工程余款，以及工程余款的具体金额为何。

关于第一个争议焦点，银**司在上诉理由中称其与杨**曾签订《内部施工协议书》，将系争工程发包给杨**施工。而对于杨**与陈**签订的《承包施工协议》，银**司事前没有委托，事后也没有追认，故该协议对银**司不发生法律效力，银**司与陈**之间不存在承包关系。陈**认为，杨**代表银**司与东南公司签订系争工程的承包合同书，其是系争工程的施工队长，其有权代表银**司与陈**签订转包合同。杨**则认为其从银**司处承包了系争工程，其与陈**之间是合作关系，陈**与银**司之间不存在承包关系。

对此，本院认为，第一，银**司与杨**在一审中从未提及双方曾签订《内部施工协议书》，双方存在承包关系。相反，银**司在一审中明确表示系争工程是由其公司独立完成，没有发包或转包，杨**与银**司是雇佣关系，他是系争工程的施工队长；杨**则主张其与银**司是工人与老板的关系，每月工资1万元，而陈**是从杨**这里拿工资的，只不过双方还没有结账。二审中，银**司与杨**就同一事项作出了全然不同的陈述，有失诚信，且银**司在二审中提供的《内部施工协议书》亦不符合二审新证据的认定标准。退一步说，即使《内部施工协议书》为真，亦不必然证明陈**与银**司之间不能成立承包关系。第二，杨**称其未与陈**签订过《承包施工协议》，陈**在一审中提供的《承包施工协议》与《承诺书》均非真实，但杨**并未提供充分的证据来推翻上述《承包施工协议》与《承诺书》的真实性。故现杨**否认系争工程实际施工均由陈**完成，本院无法采信。第三，系争工程由银**司从东**司处承包，而杨**又作为银**司就系争工程的施工队长，以银**司的名义与陈**签订了《承包施工协议》，加之工程实际施工过程中，银**司直接向陈**的个人账户付款达数百万元之巨，这令陈**有理由相信《承包施工协议》确由银**司实际履行，故该《承包施工协议》对银**司具有拘束力。银**司以其事前未对杨**作出授权，事后亦未追认为由，主张银**司与陈**之间不存在转包合同关系，依据不足，本院无法采纳。综上，可以认定陈**与银**司之间就系争工程存在承发包关系，现系争工程已施工完成，银**司理应依约向陈**支付工程款。

关于第二个争议焦点，银**司认为其已经向杨**支付工程款11，989，000元，其中包括应杨**要求支付至陈**账户的8，109，000元，并且垫付了用于系争工程的施工人员保险、吊车款等费用237万余元，故其并未拖欠工程款。陈**称仅收到银**司支付的763万元，银**司应该继续支付剩余款项。杨**在一审中称银**司向陈**支付了七百余万元，在二审中称银**司向陈**支付了八百余万元，同时其认为陈**与银**司之间不存在直接的关系，银**司不必向陈**付款。

对此，本院认为，第一，根据《承包施工协议》，银**司应向陈**支付的工程款数额应为1，153万元。第二，由于银**司在二审中出示的《内部施工协议书》并不具有对抗《承包施工协议》的效力，故银**司向杨**支付款项的行为并不能等同于其对陈**的支付义务已经完成，故银**司仍应依照《承包施工协议》向陈**支付剩余款项及相应逾期付款利息。第三，银**司主张其已向陈**支付8，109，000元工程款，但未能提供充分证据予以证明；陈**自认收到银**司支付的763万元工程款。故可以认定银**司已支付陈**763万元。第四，银**司主张工程款中应扣除其垫付的施工人员保险、吊车款等费用237万余元，但关于上述扣款，《承包施工协议》中并无明确约定，且银**司亦未提供充分的扣款依据，本院难以支持。至于银**司认为其并未实际授权杨**对外签订工程转包合同，且其已经向杨**支付了全部工程款的主张，由于这是银**司与杨**之间的关系，银**司可以另行向杨**主张。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38，000元，由上诉人上**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十七日