陈**与陆**建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2014)青民三(民)初字第4693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：陆**与陈**达成口头协议，约定陆**承包陈**位于青浦区重固镇回龙二路靠福泉北路的生态园内二幢厂房装修工程中的道路、场地混凝土浇筑、砌墙、防盗门安装、水道管的铺设、安装、原装饰面铲除、下水管改道和铺设、雨水管道挖土、开沟、吊顶安装、墙面粉刷、地坪开槽、瓷砖铺贴等装修工程。

双方约定工程款为人民币(以下币种均为人民币)9万元，陈**支付陆**工程款25,000元。陆**索要剩余65,000元工程款未果，故其向原审法院提起诉讼，要求判令：陈**支付陆**拖欠的工程款9万元。原审审理中，陆**变更诉讼请求为：陈**支付陆**拖欠的工程款65,000元。

原审审理中，陆**(甲方)与陈**(乙方)于2014年12月26日双方就乙方拖欠甲方工程款65,000元还款事宜达成协议：第一，乙方马上着手向上海子安食用农产品专业合作社催讨工程款，并应通过民事诉讼途径进行催讨；第二，甲方同意乙方在与第三人的民事诉讼胜诉后，实际执行实现债权后再向甲方偿还65,000元债务；第三，甲方到法院将已提起民事诉讼的(2014)青民三(民)初字第4693号案件撤诉。

原审另查明，陆**申请证人夏**、张**作为证人出庭作证。证人夏**表示其在系争工程为陆**做工程，从2012年12月做到2013年1月，工资尚未结清。证人张**表示其在重固镇为陆**做泥工，自2012年12月至2013年1月，工资尚未结清。

原审审理中，陆**表示陈**应该在开庭前通过诉讼的方式向案外人上海子安食用农产品专业合作社主张款项，开庭后陈**再行诉讼已经违反双方约定，而且陈**并未提供不参加开庭的证明材料。

一审法院认为

根据庭审查明的事实，原审法院认为，陆**按照约定完成工程后向陈**主张款项，与法无悖，予以支持。虽然双方协议中没有约定陈**提起诉讼的具体时间，但双方签订协议时陈**应知晓本案开庭时间，且上述协议的约定内容显然对陆**行使权利作出了限制，因此，在双方对条款有不同解释时，法院采信对被限制权利方的意见，原审法院认为陈**应该在本案开庭前向案外人提起诉讼。因此，陆**继续通过本案诉讼的方式向陈**索要工程款并无不妥，且协议中陈**确认尚欠陆**工程款65,000元，故对陆**的诉讼请求，予以支持。陈**经法院合法传唤，未有可以缺席参加庭审的正当理由，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：陈**应于判决生效之日起十日内支付陆**工程款65,000元。

原审法院判决后，陈**不服，向本院提起上诉称：陈**虽对尚欠陆**的工程款金额无异议，但双方有和解协议，陆**同意陈**通过起诉第三人催讨货款的方式，通过执行程序要到货款后再还钱给陆**，陆**没按协议履行，没有向法院申请撤诉，法院不应支持陆**的诉讼请求。现陈**已经提起了向第三人追讨货款的诉讼，陆**违反双方协议约定，不应得到法院的支持。综上，陈**请求二审法院撤销原审判决，驳回陆**在原审中的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人陆*贵辩称：和解协议是陈**律师起草，陆*贵不懂法律，直接在协议上签字。和解协议内容也明确，要求陈**马上向第三人起诉，但直到2015年1月29日原审开庭前，陈**也没有向法院起诉第三人。2014年12月26日和解协议签订后，陆*贵一直联系不上陈**，原审开庭陈**也没有来应诉。陈**既然没按照协议约定马上着手向第三人催讨工程款，陆*贵也没有义务去履行协议，况且协议本身已经损害了陆*贵的权益。综上，陆*贵请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，陆**与陈**间有协议约定，陈**应马上着手向上海子安食用农产品专业合作社催讨工程款，但该协议是2014年12月26日签订，陈**直至2015年1月29日原审法院就本案开庭审理时仍未履行其所承诺的起诉义务，亦未到庭应诉答辩。在此情况下陆**认为陈**未履行马上着手起诉的义务，不再向法院提出撤诉申请并无不当。现陈**对欠陆**65000元工程款金额并无异议，原审法院判决陈**给付陆**工程款也符合公平合理的原则，本院予以维持。陈**的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由上诉人陈**承担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二○一五年七月二十日