上海鹏**限公司与中冶天**设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海鹏**限公司（以下简称“鹏**司”）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人鹏**司的委托代理人胡继桃，被上诉人中冶天工上海**有限公司（以下简称“上海十三冶”）的委托代理人秦屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，上**三冶、鹏**司于2012年间签订两份建设工程施*协议书。其一，2012年7月，双方签订《建设工程施*协议书》（以下简称“施*协议书”），上**三冶将其总承包的芜湖东**限公司TFT-LCD六代玻璃基板生产线一期101生产厂房工程中的土建工程发包给鹏**司施*，承包方式为包工包料，工期从2012年5月10日起至2012年12月15日前竣工验收合格，固定总价人民币（以下币种均为人民币）48，414，700元，此价款为按施*图纸总价包干，除经发包人确认的可以调整合同价款的设计变更、工程签证及计价表中工程量为1的项目，其工程数量据实计算外，鹏**司不向发包人要求任何其他费用。本工程税金、规费、检测试验费等由鹏**司承担，上**三冶投资建设的临时设施维护、拆除费由鹏**司按合同金额比例分摊。其二，2012年11月，双方签订建设工程施*协议书，上**三冶将其总承包的芜湖东**限公司TFT-LCD六代玻璃基板生产线一期301综合楼工程中的土建及防雷接地工程发包给鹏**司施*，承包方式为包工包料，工期从2012年8月18日起至2013年1月13日前竣工验收合格，固定总价8，069，750元，此价款为按施*图纸总价包干，除经发包人确认的可以调整合同价款的设计变更、工程签证外，鹏**司不向发包人要求任何其他费用。本工程税金、规费、检测试验费等由鹏**司承担，上**三冶投资建设的临时设施维护、拆除费用由鹏**司承担。另，双方于2012年间还就上述工程项目另行签订两份《建设工程劳务分包合同》（以下简称“劳务分包合同”）用于备案。其一，2012年5月8日，双方就101生产厂房工程签订劳务分包合同，工期从2012年5月10日至2012年12月15日前竣工验收合格，工程量以施*图为依据，工程单价按照《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价2009》定额工日含量，每工日按45元计取，综合费率按12%计取（含税金及规费）。其二，2012年12月7日，双方就301综合楼工程签订建设工程施*劳务分包合同，工期从2012年8月18日至2013年1月13日前竣工验收合格，工程量以施*图为依据，工程单价按照《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价2009》定额工日含量，每工日按45元计取，综合费率按12%计取（含税金及规费）。施*过程中，因鹏**司施*组织及经营管理不善，出现工期延误、拖欠工人工资等情况。经当地政府部门协调，由上**三冶代鹏**司支付相应款项以解决工人闹事等纠纷。经双方对账，上**三冶在本案工程施*期间向鹏**司开设在芜湖的账户支付工程款1，700万元，向鹏**司开设在安庆的账户付款170万元，以银行承兑汇票付款200万元。上**三冶另代鹏**司支付工人工资7，970，786元。

一审法院认为

之后，上**三冶向原审法院起诉称，鹏**司的施*组织和经营管理能力不足，造成施*中管理混乱，工程存在严重质量问题且工期严重延误。另外，鹏**司拖欠大量工人工资及供应商材料款，造成大量人员到工地闹事。上**三冶认为鹏**司无力继续施*，已经严重违约，故起诉要求解除双方签订的施*协议书，并要求鹏**司撤离现场，结清工程款并赔偿质量不合格造成的维修费166万元，另要求鹏**司依据工程造价开具合法税务发票。

原审审理中，鹏**司辩称，上**三冶所述工程情况基本属实，但其系劳务公司，不具有建筑施*资质，双方签订的施*协议书应当认定为无效。双方另行签订过劳务分包合同，且经过备案，故涉案工程款应当根据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》据实结算工程价款。目前上**三冶尚未足额支付工程款。另外，双方合同已经终止履行，鹏**司的人员也已经撤离，上**三冶相应的诉请已无意义。关于发票，可待结算完毕后，扣除上**三冶采购金额及税费等，据实开具。

原审审理中，经当事人申请，法院委托上海华**有限公司（以下简称“华**司”）对涉案工程造价进行审价并出具鉴定报告，经法庭质证后，审价单位又出具了补充报告，对部分金额进行了调整。审价报告认定，双方无异议部分工程造价为48，649，715元。审价费130，000元，由上海十三冶预付。

原审法院归纳双方存在的争议：

一、本案审理以双方签订的施*协议书为依据还是以双方签订的劳务分包合同为依据。上**三冶主张以双方实际履行的施*协议书为依据，鹏**司主张以双方备案的劳务分包合同为依据。原审法院认为，根据相关司法解释的规定，就同一建设工程另行订立的建设工程施*合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案双方签订的合同并非经招投标的合同，其实质是鹏**司超越经营资质签订建设工程施*合同，依法应当认定双方签订的施*协议书无效，但可以参照施*协议书的约定结算工程价款。

二、工程总造价如何确定。经审价，双方无异议部分工程造价为48，649，715元，审价报告另罗列了双方有异议部分：1、设计变更及新增工作量项目，上**三冶要求按照合同单价计算，此部分费用为337，740.68元，鹏**司要求按照施*地安徽省2009土建及装饰定额进行计算，此部分费用为759，022.98元；2、鹏**司提供五张现场签证单，总金额1，064，343元，该签证单无上**三冶签字确认，上**三冶不予认可；3、鹏**司主张101厂房防雷接地、楼顶两个狗窝、101厂房碎石回填等项目179，644.10元，上**三冶认为上述内容或不属于合同范围或无证据予以证明，均不予认可。原审法院认为，双方争议1应当参照合同单价计算价款，争议2由于签证单无上**三冶签字确认而缺乏证明力，不能采信，争议3也由于鹏**司无相关证据证明相关工程内容属于双方约定的合同内容或真实存在，亦不能采信。因此，原审法院认定本案工程总价款为48，987，455.68元（48，649，715元＋337，740.68元）。

三、工程已付款金额如何认定。上**三冶主张其向鹏**司直接支付工程款20，700，000元，鹏**司先辩称认可收到19，000，000元，另有1，700，000元系安庆工程款，由上**三冶直接支付到鹏**司在安庆设立的专用账户，与本案工程无关；后于2014年8月18日又辩称只收到17，000，000元工程款，还有2，000，000元系与鹏**司无关的个人到上**三冶处领取承兑汇票，不能认定为鹏**司收款。上**三冶解释，1，700，000元系根据鹏**司的要求打入安庆工程账户，但未在安庆工程款中结算，另有两位个人分别持有鹏**司的委托书，分别到上**三冶领取100万元汇票，共200万元。经原**院调阅双方之间关于安庆工程的案件材料［（2013）宝民三（民）初字第457号］，可以认定上述1，700，000元并未包括在安庆工程款中。关于2，000，000元汇票，鹏**司在8月18日庭审前一直都认可该款已经收到，且领取汇票人员持有鹏**司的授权委托书，故该款应认定为上**三冶的已付款。因此，原**院认定上**三冶直接向鹏**司支付的工程款数额为20，700，000元。此外，鹏**司确认上**三冶代其发放工人工资7，970，786元，故上**三冶实际已付工程款为28，670，786元。

四、上**三冶主张其为鹏**司代付钢材款能否认定并在工程款中抵扣。上**三冶主张支付钢材款16，078，329.47元，鹏**司确认钢材均由上**三冶采某某事实，但认为钢材结算单上鹏**司法定代表人的签名前后不一致，明显系伪造，对于钢材款的金额不予认可。庭审中，上**三冶提供了钢材采购相关的结算单、验收单、出库单、送货单、结算书等材料，其中部分由鹏**司法定代表人杜**签名确认，部分由谢*、敬昭民等人签名确认。经法院核对案件的其他证据（如民工工资发放清单、混凝土结算单等），可以认定谢*、敬昭民系鹏**司工作人员，而且钢材结算单、验收单等记载的内容基本可以相互印证，故原审法院认为上**三冶关于钢材用量和价款的证据形成了紧密的证据链，真实可信，该款应在结算工程款时予以抵扣。

五、上**三冶主张其为鹏**司代付的混凝土款能否认定并在工程款中抵扣。上**三冶主张其代鹏**司支付混凝土款7，674，703.75元，其中6，220，000元系向芜湖**有限公司（以下简称“瑞**司”）支付，另有1，454，703.75元系向芜湖**有限公司（以下简称“鸠**司”）支付。关于瑞**司的混凝土款，根据上**三冶提供的2012年11月21日的结算单及原审法院调取的（2013）宝民二（商）初字第646号案件的证据——2012年12月13日的结算单来看，瑞**司总计供应的混凝土货值为8，949，909.75元，再结合上**三冶提供相应的付款凭证，原审法院认定上**三冶代鹏**司付给瑞**司的混凝土款为6，150，000元。关于鸠**司的混凝土款，根据上**三冶提供的结算单等及鹏**司法定代表人杜**的承诺书，可以认定鸠**司供应的混凝土货值为2，064，557.25元，上**三冶代鹏**司付给鸠**司的混凝土款为1，414，557.25元。上**三冶另外还主张其与上述两家混凝土供应商诉讼解决纠纷而支出的律师费、诉讼费等，该类费用与双方之间结算工程款无关，而且由于上**三冶违法发包导致纠纷，其有义务与相关供应商结算价款，故相关诉讼成本应由其自行负担。综上，经法院认定的上**三冶代付混凝土款共计7，564，557.25元，该款应在结算工程款时予以抵扣。

六、案外人施*的地坪费能否抵扣。上**三冶提供证据证明双方约定101厂房部分地坪分包给案外人施*，包干价900，000元，工程款从鹏**司相应工程款中扣除，由上**三冶以银行转账形式支付给分包方。本案委托专业机构出具的审价报告中列明的101厂房未施*部分不包括地坪，故可以认定审价结论中已经包括了地坪费用，上**三冶主张抵扣地坪费90万元，可予准许。

七、关于其他费用的认定。上海十**鹏**司法定代表人杜**领款购买手机、纪念品的费用，该费用与工程无直接关联，若真实发生应另行处理。上**三冶主张抵扣检测费、招投标代理费等，该类费用未经鹏**司核对确认，而且相关凭证载明的金额与上**三冶诉请的金额不一，故该部分费用不予支持。上**三冶主张抵扣施*临时房费用，该费用所对应的临房施*合同签订时间及结算单制作时间顺序颠倒，明显不合常理，不予采信。上**三冶还主张工程维修、整改费用等，其就该部分费用提供的相关合同尚不足以证明鹏**司的工程质量存在问题，需要进行维修，故对该部分请求，不予支持。

八、关于发票及税金。原审审理中，上**三冶先主张鹏**司开具足额发票，后又提出在工程款中直接扣除所有税金。原审法院认为，上**三冶尚未代扣代缴所有税金，其主张在工程款中直接扣除，不予支持。鹏**司依法开具发票系其义务，原则上鹏**司应当根据工程总造价向上**三冶足额开具发票。但本案中上**三冶直接采购主材，且已经缴纳部分税金，故鹏**司应根据实际情况，严格遵循税务相关规范向上**三冶开具足额发票。

综上所述，原审法院认为上**三冶承接建设工程后，超越鹏**司的经营资质将工程分包给其施*，双方签订的施*合同依法应当认定无效。因鹏**司施*组织不善，双方发生纠纷，现鹏**司早己撤离施*现场，故上**三冶诉请要求对方撤场等已无必要，双方实质争议在于如何结算工程价款。根据相关法律规定，建设工程施*合同无效，但可以参照合同的约定结算工程价款。根据工程审价结论，原审法院认定涉案工程总价款为48，987，455.68元，根据双方的举证、质证意见，认定已付款为28，670，786元，另需抵扣钢材款16，078，329.47元、混凝土款7，564，557.25元、地坪费900，000元，故上**三冶已经超付4，226，217.04元，鹏**司应予返还。其他争议如上所述，不再重复。

原审法院据此判决：一、上**三冶与鹏**司就芜湖东**限公司TFT-LCD六代玻璃基板生产线一期101生产厂房工程和301综合楼工程所签订的建设工程施*协议书无效；二、鹏**司应于判决生效之日起三十日内返还上**三冶超付工程款4，226，217.04元；三、鹏**司于判决生效之日起三十日内根据税务法律法规，向上**三冶开具足额工程款发票；四、上**三冶的其他诉讼请求，不予支持。

原审法院判决后，鹏**司不服，向本院提起上诉称：双方签订的劳务分包合同在建管部门已备案，至于该工程的招投标程序中存在问题并不影响劳务分包合同作为双方之间结算的依据，原审法院将施*协议书作为结算依据是错误的。双方之间存在进度不同的多个工程且未办理决算，各工程之间都是相互独立的，原审法院将上**三冶支付给安**司的工程款强行计入涉案工程的已付款缺乏事实和法律依据。就司法审价中归纳的双方无争议部分造价及新增工程量造价，鹏**司仍坚持要求按照劳务合同中约定的安徽省2009土建及装饰定额对工程进行全面审价；原审法院未将鹏**司提出的五张现场签证单、101厂房防雷接地、楼顶两个狗窝、101厂房碎石回填等实际施*的增加项目计入工程造价属于无视客观事实；900，000元地坪费是上**三冶与案外人之间约定的价格，即使地坪费已包含在上述所谓的无争议造价内，也仅仅是抵扣相应的造价。另，有关钢材及混凝土都是由上**三冶以其自己名义向案外人采某某，与鹏**司无关，且原审法院既然认定上述钢材款、混凝土款应在总的工程款中扣除，则这两笔款项所产生的税金也应相应扣除。鹏**司据此请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人上**三冶答辩称，涉案工程造价应按照双方实际履行的施*协议书为依据进行结算，劳务分包合同并非经招投标而形成的合同，只是为规避鹏**司的资质问题而签订的合同以应付主管部门检查。司法审价中归纳的双方无争议部分及新增工程量造价应依据施*协议书进行结算。鹏**司提出的五张现场签证单、101厂房防雷接地、楼顶两个狗窝、101厂房碎石回填等增加工程量部分，鹏**司未提供任何能证明其主张的证据，且该工程因鹏**司的施*、管理不善致其在未完全收尾的情况下就离场，故即使现场存在的亦不能证明相应工程是由鹏**司施*的。上**三冶确认其已支付的1，700，000元系双方之间安庆工程的工程款，该1，700，000元不应计入其已支付的涉案工程款中，故上**三冶主张鹏**司应返还的工程款金额为2，526，217.04元。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，上**三冶在原审审理中提供了其与鹏**司于2012年10月20日签订的《补充协议书》，其中约定鹏**司对于《101#生产厂房建筑地坪、楼承板混凝土施*专业分包合同》中固定单价及总价包干价款不存在异议……，总价包干为900，000元整。《101#生产厂房建筑地坪、楼承板混凝土施*专业分包合同》适用于鹏**司与上**三冶签订的《建设工程施*协议书》，地坪、楼承板劳务分包工程款从鹏**司相应工程款中扣除，由上**三冶以银行转账形式支付给分包方。上**三冶同时提供了其与案外人上海润**限公司于2012年12月6日签订的《建设工程施*劳务分包合同》，合同约定分包范围为1-42轴一层建筑地坪（只限混凝土浇筑）；16-42轴二层、三层、屋面楼层板混凝土浇筑施*；工程款约定为总价包干900，000元整。上**三冶提供上述证据用于证明涉案工程造价中应扣除900，000元。鹏**司在原审2014年3月28日的庭审中对上述证据的质证意见为：地坪费用已经在鉴定报告中作为未作项目扣除，鉴定报告中是依据总价包干清单计算该部分造价的。

本案审理中，本院致函华**司就双方就司法审价报告中存在争议的部分问题进行询问，华**司复函对相关的四个问题作出答复如下：“问题一（鹏**司主张的新增工程量部分）：1、鹏**司未就其主张的五张签证涉及的内容提供原始资料（暨签证单）；2、101厂房碎石回填属于合同范围内的未完工程量，该项属隐蔽工程，可现场核实；3、101#工程防雷接地不属于双方合同（约定）的工程范围，且未见双方签证，该工程部分可见，部分属隐蔽工程，通常施*中必须发生；4、楼顶两个狗窝不属于双方合同（约定）范围，且未见双方签证，该项可现场核实。问题二（900，000的地坪、楼承板混凝土对外分包工程）：由于在未完工程量清单明细中并没有“101生产厂房建筑地坪、楼承板混凝土施*”，为此，这部分工程造价已计入司法鉴定结论的金额中。问题三（司法审价报告中涉及的钢材及混凝土的具体用量）：其司曾在2014年9月29日提供的鉴定报告的补充调整函中提供过钢材及混凝土的定额含量汇总表（经计算，各类商品混凝土总计34，548.29m3、各类一、二、三级钢4，607.091吨）。问题四（鹏**司主张其应付税金中应相应扣除甲供钢材及混凝土对应的税金）：施*单位所交税金应为其本身工程量的产值金额部分为交税基数。分包结算金额应不含甲供料的金额，故不含甲供料的税金。

本院认为

本院认为，上**三冶与鹏**司之间就工程款结算依据各执一词。上**三冶主张以双方实际履行的施*协议书为依据，鹏**司则主张按照经过备案的劳务分包合同作为工程款结算依据。鉴于涉案工程并不属于必须招投标的项目，上**三冶将涉案工程分包给鹏**司后，为办理有关建设工程手续而与鹏**司签订相应的备案合同以应付主管部门的检查，但双方实际履行的却为施*协议书，该节事实可通过涉案工程造价的最终结算及上**三冶的实际付款情况等得到印证，虽施*协议书因鹏**司不具备施*资质而被认定为无效，但并不影响其作为双方结算工程造价的依据，故原审法院将施*协议书中约定的标准作为涉案工程款的计价依据并无不当，鹏**司对司法审价报告归纳的双方无争议部分造价及原审法院根据上述计价标准认定的新增工程量部分造价提出异议没有依据。就鹏**司提出的五张现场签证单、101厂房防雷接地、楼顶两个狗窝、101厂房碎石回填等增加项目，因鹏**司至今无法提供其所谓的五张现场签证单的原始签证单，在本案审理中也仅提供了其自行制作的汇总表，故其相应主张无法得到支持；因华**司在复函中明确表示101厂房碎石回填属于合同范围内的未完工程量，故鹏**司主张该部分工程为新增工程并要求计算造价明显与事实相悖；而101厂房防雷接地、楼顶两个狗窝并非双方合同约定的施*，根据施*协议书中就总价包干所作约定，除经上**三冶确认的可以调整合同价款的设计变更、工程签证及计价表中工程量为1的项目，鹏**司不向发包人要求任何其他费用，故鹏**司在未提供符合协议约定的证据的情况下主张新增工程造价难以得到支持。根据本院已查明之事实，鹏**司在与上**三冶签订的《补充协议书》中明确上**三冶与案外人签订的《101#生产厂房建筑地坪、楼承板混凝土施*专业分包合同》适用于双方签订的施*协议书，900，000元地坪、楼承板劳务分包工程款从鹏**司相应工程款中扣除，故原审法院将该900，000元从涉案总造价中扣除并无不当。原审法院综合鹏**司出具的承诺书、其法定代表人或现场管理人员签字的结算单、送货单等证据对涉案甲供钢材及混凝土所作认定亦无不当。因上**三冶在二审审理中确认其已支付的1，700，000元不应计入其已支付的涉案工程款中，故鹏**司应返还上**三冶的工程款金额为2，526，217.04元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1292号民事判决第一、三项；

二、撤销上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1292号民事判决第二、四项；

三、上海鹏**限公司于本判决生效之日起三十日内返还中冶天工上海**有限公司超付工程款2，526，217.04元；

四、中冶天工上海**有限公司的其他诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47，584元，由中冶天**设有限公司负担18，288元，上海鹏**限公司负担29，296元；审价费130，000元，由中冶天**设有限公司与上海鹏**限公司各半负担。二审案件受理费39，296元，由中冶天**设有限公司负担15，806.86元，上海鹏**限公司负担23，489.14元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日