江苏南**限公司与上海江南**限责任公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司(以下简称南**公司)、上诉人上海江南**限责任公司(以下简称江南总承包公司)均因建设工程分包合同纠纷一案，均不服崇明县人民法院(2013)崇民一(民)初字第2608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人南**公司的委托代理人孙**、范**，上诉人江南总承包公司的委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年6月，南**公司与江**包公司签订《中船长兴岛造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程施工合同》，工程的内容为：“本工程建筑、结构、电气(含弱电)、给排水等图纸内容，主要包括东部生活区餐饮中心、运动娱乐中心、公寓楼及生活配套设施、船东公寓及生活配套设施主体及装饰，食堂、超市等(除招标人另行委托的项目以外，如有的话)的施工”，双方还就工程的承包范围、工期、质量标准、合同价款等进行了明确约定，另约定5%的质量保修金及廉洁保证金于本工程竣工验收合格之日起二年后一个月内付清，该付款以发包人收到业主工程款为前提条件。2010年5月18日，该工程通过了竣工验收。2011年12月28日，双方就该工程签订了结算及付款协议书，协议中对该工程的最终结算价、须扣减的相关费用、质保金的支付方式及其它事项作了约定，协议的最后一条为“本补充协议一式四份，双方各执二份，本补充协议自双方签字盖章后生效”。在该协议的后面还附了最终结算及付款清单，明确了5%的质保金人民币(以下币种均为人民币)2,279,827.50元在江**包公司收到质保金后14天内支付，余下的工程款1,360,222.41元在签订合同后支付。在结算及付款协议、最终结算及付款清单上江**包公司由其当时的法定代表人张*签名，南**公司除了由委托代理人仇**及范**签名外，还加盖了南**公司的公章。2011年12月31日，江**包公司向南**公司发函，以签署结算及付款协议的双方代表未被授权为由，主张协议无效。但南**公司不同意，坚持协议有效，并于2012年1月6日以书面的形式向江**包公司予以反馈。2012年2月2日，江**包公司发函给南**公司，以南**公司承建的中船长兴造船基地一期工程东部生活区二期项目存在许多收尾工作及现场垃圾杂物处置工作，要求南**公司完成；工程项目质保期内存在质量问题要求南**公司进行维*，随函附上了业主江南造**责任公司发给江**包公司关于东部生活区二期项目的维*通知。但南**公司未上门进行维*。2012年3月16日，江**包公司与案外人上海步**限公司就东部生活区弱电工程(消防改造、智能工程)签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同包干价为205,240元；就东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼屋面防水的维*工程签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同包干价520,000元。同日，江**包公司与案外人上海**限公司就东部生活区玻璃幕墙、3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面等的维*签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同包干价为514,000元。现维*工程已施工完毕，江**包公司也按约支付了维*费用。2012年6月1日，江**包公司再次致函南**公司，以南**公司在质保期内怠于行使维*义务，江**包公司不得已安排第三方单位进行维*，要求从南**公司的质保金中扣除上述维*费用。2012年11月26日，江南造**责任公司作为甲方、江**包公司作为乙方签订了《东部生活区二期标段2工程扣除质保金协议》，协议约定：“1、乙方同意剩余保修工作不再进行，由甲方直接委托其他单位实施；2、甲方在第三方完成剩余保修工作后进行结算以确定维*费用，相应维*费用在剩余质保金内扣除(维*费用低于705,203.20元的，差额部分支付给乙方；维*费用高于705,203.20元的，剩余质保金全部扣除，不足部分由甲方解决)。……”同年11月30日，江南造**责任公司作为甲方、上海顺**限公司作为乙方、上海长**限公司作为丙方(乙方之受托方)签订《“东部生活区二期标段2工程”维*项目委托协议》，工程范围和内容为公寓楼、船东公寓楼、运动娱乐中心和餐饮中心内的消防系统、安防监控系统、电梯、空调等设备以及公寓楼内管弄井阀门更换、内装饰修补、隐蔽工程修复等维*项目(屋顶及外墙面防水除外)，修理完工标准以原竣工图纸为准，工程费用暂定价为705,203.20元。修理工程完工后结算(维*费用低于705,203.20元，甲方按实际发生费用支付；维*费用超过705,203.20元，超出部分由乙方承担)。

2013年5月27日，南**公司向原审法院提起诉讼称，涉案工程已由其施工完毕。江**包公司与其已就该工程的结算及付款达成了协议，该协议中明确了该工程的质保金为2,279,827.50元，自江**包公司从业主处收到质保金后14天内支付。现江**包公司已从业主处拿到了质保金，且两年的质保期也已届满，故无论根据结算协议还是施工合同，江**包公司均有向南**公司履行返还质保金的义务，为此，南**公司要求法院判令江**包公司支付到期工程质量保证金2,279,827.50元。

一审法院认为

南**公司为证明其诉称的事实，向原审法院递交了如下证据：1、2012年崇民一(民)初字第3026号民事判决书和长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段(二)工程结算及付款协议书各1份，用于证明双方确定的质量保证金的金额；2、关于东部生活区收尾工作及款项支付的会议纪要，用于证明业主已于2012年的5月至6月向江南总承包公司支付了质量保证金；3、船东公寓楼施工界面划分1份，用于证明南**公司的施工范围；4、南**公司与第三方签订的防水合同2份，用于证明江南总承包公司主张的维*费用高于南**公司的施工费用，有违常理。江南总承包公司对南**公司提供的证据1中法院的判决书没有异议，对结算协议的真实性没有异议，但认为仅有公司法定代表人签名并不能使结算协议生效；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，认为业主并未按会议纪要的约定支付质保金，同时这次会议纪要也表明南**公司施工的工程在保修期内存在质量问题；对证据3的真实性没有异议，但认为船东公寓楼施工界面划分与本案无关，江南总承包公司维*的对象是公寓楼，公寓楼并不存在二次装修的问题；对证据4的真实性和关联性均有异议，江南总承包公司维*施工的屋面防水的工程量远超于南**公司当时外包出去的屋面防水工程量，故双方的价格没有可比性。

原审审理中，江**包公司辩称，其对质保金的数额没有异议。但由于南**公司施工的工程在保修期内存在质量问题，江**包公司多次通知南**公司进行维*，南**公司怠于行使保修义务，故江**包公司只能组织第三方进行维*，其要求将该部分费用要求从质保金中扣除。维*的项目如下：1、东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼屋面防水的维*工程，维*金额520,000元；2、东部生活区幕墙玻璃、3－8楼的137套房顶部及踢脚线、吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面的维*，维*金额514,000元；3、东部生活区弱电工程，扣除不是原告施工的消防部分，南**公司应承担的维*金额134,715元；4、整个工程的维*没有全部结束，部分工程由业主自行安排进行维*，故业主扣除了江**包公司的705,203.20元的质保金。故江**包公司提起反诉，请求法院判令南**公司支付工程维*款共计1,873,918.20元。

江**包公司为证明其辩称及反诉的事实，向原审法院递交了如下证据：1、其分别于2010年8月24日、12月2日、2011年5月25日、2012年2月2日、6月1日致南**公司的五次公函，用于证明南**公司施工的工程质量存在问题，江**包公司多次通知南**公司，南**公司没有履行维*义务；2、江**包公司与上海步**限公司、上海**限公司签订的建筑安装工程承包合同书3份及相应的维*方案、工程预算、付款凭证，用于证明因南**公司怠于在质保期内履行保修义务，江**包公司聘请第三方进行维*的事实；3、江**包公司于2012年11月26日与江南造**责任公司签订的东部生活区二期标段2工程扣除质保金协议，用于证明因为南**公司的施工质量问题，导致江**包公司被业主扣除了705,203.20元的质保金。南**公司对江**包公司提供的证据1不认可，认为并没有收到过；对证据2的3份维*合同中弱电工程的维*合同有异议，认为该工程的开工日期早于江**包公司向南**公司发函要求维*的日期，故该维*费用不予认可，维*合同中东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼的屋面防水工程确系南**公司的施工范围，但江**包公司的维*费用明显过高，对东部生活区玻璃幕墙、3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面的维*合同中维*的内容有异议，玻璃幕墙系南**公司的施工范围，但3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面的维*非南**公司的施工范围，故对该部分的维*费用不同意承担，对证据3的真实性没有异议，但认为江**包公司与业主之间就质保金的约定与南**公司无关，不同意扣除。

被上诉人辩称

南**公司针对江南总承包公司提出的反诉辩称，在涉案工程的保修期内其曾派人进行了维*，非江南总承包公司所述的对维*的要求不予理睬。对于江南总承包公司现在提出的扣除维*用的主张，存在维*费用过高、超出南**公司的施工范围等诸多明显不合理之处，故对江南总承包公司擅自聘请第三方进行的维*费用，不予认可。

本院认为

原审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。本案争议的焦点为南**公司的质保金是否应当返还、江南总承包公司主张的已经发生的维*费用是否应由南通三建承担。关于本诉，根据双方签订的《中船长兴岛造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程施工合同》对质保金的约定，涉案工程的质量保修期为两年，质保金于工程竣工验收合格之日起二年后一个月内付清。该工程于2010年5月18日通过竣工验收，保修期届满应为2012年5月18日，故南**公司在保修期届满的情况下，有权主张返还质保金，江南总承包公司理应在扣除质保期内所发生的可归责于南**公司事由的保修费用后，将剩余的质保金返还给南**公司。现江南总承包公司已就质量问题修复费用提起了反诉，故对南**公司要求返还质保金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于反诉，根据相关规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担责任”。涉案工程在两年的保修期内确实发生了质量问题，在江南总承包公司通知原告履行保修义务后，南**公司并未予以理会，在此情况下江南总承包公司有权委托其他单位代替南**公司履行保修义务，由此产生的修复费用理应由南**公司承担。对于东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼屋面防水工程属于南**公司的施工范围，双方均无异议，南**公司认为该维*工程费用过高，但未能提供相应证据，原审法院对此不予采信；对于东部生活区玻璃幕墙、3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面等的维*工程，南**公司认为除了东部生活区玻璃幕墙外其余均不属于南**公司的施工范围，但根据双方签订的施工合同中约定的工程内容，南**公司承包的工程范围为“东部生活区餐饮中心、运动娱乐中心、公寓楼及生活配套设施、船东公寓及生活配套设施主体及装饰，食堂、超市等(除招标人另行委托的项目以外，如有的话)的施工”，故南**公司的主张与事实不符，原审法院亦不予采信；对于东部生活区弱电工程(消防改造、智能工程)，双方均认可消防改造不属于南**公司的施工范围，对该费用应予以扣除。至于江南总承包公司于2012年11月26日后与江南造**责任公司签订的质保金扣除协议，其施工范围并非已维*项目的延续，已超过了两年的质保期间，江南总承包公司要求由南**公司承担该费用，于法无据，不予支持。

原审法院据此判决：一、江南总承包有**公司于判决生效之日起十日内支付南**公司质量保修款2,279,827.50元；二、南**公司于判决生效之日起十日内支付江南总承包公司维某费1,168,715元；三、驳回江南总承包公司其余的诉讼请求。

二审裁判结果

原审法院判决后，南**公司不服，向本院提起上诉称，江**包公司向其主张智能工程以及船东公寓、运动中心的装饰工程维*费用，但上述工程并非南**公司承包的施工范围，故相应的维*费用不应由南**公司承担。江**包公司主张的屋面防水维*费用过高，明显属于不合理报价，原审法院在双方对维*费用存在争议的情况下未经委托审价，即以江**包公司的报价认定修复费用，显然有失公正。江**包公司在南**公司未明确表示不愿维*的情况下擅自委托案外人维*，按照业内行规，维*费用应由江**包公司自行承担。南**公司据此请求二审法院撤销原审法院判决，发回重审或依法改判。

上诉人江南总承包公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，涉案工程在保修期内发生了质量问题，南**公司全然不予理会江南总承包公司多次发出的维*通知，造成维*一再延续。江南总承包公司在原审中主张的支付给案外人的费用是实际发生的修复费用，理应由南**公司承担。因双方签订的合同中明确约定剩余5%质保金需待江南总承包公司收到业主质保金款项后14日内支付南**公司，而江南总承包公司最终被业主扣除了705,203.2元的质保金，故该笔费用亦应由南**公司承担。江南总承包公司据此请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本案审理中，江南总承包公司针对南**公司指出的屋面防水维*费用过高问题表示，因南**公司提供的材料质量及其施工工艺导致涉案工程主体结构开裂，引发外墙、地下室、电梯井渗水漏水非常严重，房间的涂料、家具、地板、地毯、吊顶、电梯等均有不同程度的损坏。江南总承包公司与业主联系后，邀请原设计单位人员到现场勘察后，确定了维*方案，即先维*屋面、电梯井及地下室的防水，再维*外墙。维*费用中包括了屋面部分防水、外墙面防水、所有窗台、电梯井及地下室防水施工。因维*比新做困难，如屋面防水必须先凿除细石混凝土保护层、铲除原防水卷材、楼板面清理、新做防水卷材、重新浇筑细石混凝土保护层、屋面垃圾人工清理，维*工程的工程量及难度明显大于新做工程，故维*费用高于原来的施工费用并非不合理。

本院认为，江**包公司在工程质保期内就涉案工程存在的质量问题向南**公司发出维*通知并附送了具体需要维*的内容，南通三建理应就上述问题进行现场核实并相应采取维*措施。南**公司主张在其未拒绝维*的情况下，江**包公司擅自委托案外人维*产生的费用不应由其承担，但南**公司并未提供任何证据证明其愿意并已实际履行了相应的维*义务。鉴于江**包公司在发出上述通知近四个月后再次致函南**公司，表明南**公司在质保期内怠于行使维*义务，江**包公司不得已安排第三方进行维*的费用应从质保金中扣除。而南**公司仍未就此作出任何回复，故江**包公司有权要求南**公司承担相应的修复费用。南**公司关于涉案智能工程、船东公寓、运动中心的装饰工程并非其施工范围的主张缺乏合同依据，且江**包公司根据船东公寓、运动中心二次装修界面划分的约定主张的维*费用仅针对公寓楼装饰工程，并不包括船东公寓、运动中心，故南**公司的主张亦缺乏事实依据。就屋面防水工程的修复费用，依据江**包公司在原审中提供的修复方案、列明各项费用组成的预算书等证据及其在本案审理中就修复费用高于新做工程费用所作的解释，均无明显不合理之处，相应的费用应由南**公司承担。江**包公司依据其与江南造**责任公司签订的协议主张另行扣除705,203.20元的质保金，因江**包公司并未就上述费用的具体构成及费用发生的必要性进行举证，故其主张缺乏依据。综上，原审法院所作判决并无不当，可予维持。本院对南**公司、江**包公司的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21,690元，由江苏南**限公司负担13,527.5元，由上海江南**限责任公司负担8,162.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年一月二十七日