沈阳远大**上海分公司与徐州飞**有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳远**限公司上**公司(以下简称远**司)、徐州飞**有限公司(以下简称飞**司)因建设工程分包合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人远**司的委托代理人汪**，上诉人飞**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年12月29日，飞**司向远**司出具承诺书，就飞**司配合远**司世博会主题馆屋面太阳能钢板支架工程事宜，在保证满足双方各自利益的情况下，飞**司同意在业主最终确认工程造价的基础上让利20%给远**司。2009年1月18日，远**司与飞**司签订《世博主题馆钢结构工程合同书》，双方约定远**司将其承包的世博主题馆钢结构部分工程即太阳能支架钢结构的制作、运输、安装等工作分包给飞**司。合同约定综合单价暂定人民币(以下币种均为人民币)9,000元每吨，钢结构数量约1,000吨，合同另约定付款方式及工期等内容。2009年5月，远**司与上海申**有限公司(以下简称申**司)签订《上海世博会主题馆工程费用核定表》及《协议书》，约定由远**司承接上**园区主题馆屋面太阳能支撑桁架及装饰工程，该工程的总承包单位是上海**)总公司(以下简称建**团)，双方约定钢结构桁架按每吨12,500元(含氟碳喷涂)，该款扣除总包方每吨227.22元的配合费，远**司的结算价格为综合单价每吨12,272.78元(含氟碳喷涂)，并约定同意增加屋面行走塔吊等措施费(桁车)120万元等内容。2009年3月6日，飞**司与徐州建**限公司签订《工业品买卖合同》，约定由飞**司从该处购买QTZ40塔机及大跨度行走系列(以下统称桁车)一台，并约定设备价格为108万元及交付方式等条款。同月24日，双方又签订《关于QTZ40塔机及大跨度行走系统负载试验等项目的补充协议》，约定因增加检测及负载试验，上述设备增加费用13万元。此后，在桁车投入使用过程中又增加了运输、安装、检测及轨道等费用。2009年6月13日，上海世博(**题馆项目部、申**司、建**团世博主题馆项目部、上海建**限公司、上海跃**有限公司(以下简称跃**司)及远**司召开世博主题馆屋面钢结构桁架工程主题会议，会议决定由跃**司全面接替飞**司承建的世博主题馆屋面钢结构桁架工程。2009年6月25日，飞**司将涉案桁车移交给远**司及上**主题馆项目部。后飞**司全面退出系争工程的建设，由跃**司全面接替飞**司继续承建世博主题馆屋面钢结构工程。在合同履行期间，飞**司已经完成部分钢结构的安装，并向有关单位移交部分半成品、钢材及螺栓等部件。系争钢结构工程安装完毕后，由苏州新**有限公司对全部钢结构进行氟碳喷涂工作，系争工程全部的钢结构重量约1,100余吨，氟碳喷涂费用约267万余元，折合每吨钢材的氟碳喷涂价格约2,400余元。期间，远**司共计向飞**司支付款项4,400,000元。

2011年8月，远**司向原审法院提起诉讼称，飞**司在施工中存在管理、进度、质量和安全等方面的严重问题，且未在约定的期限内完工。2009年6月13日，上海世博(**题馆项目部、申**司、建**团世博馆主体项目部、远**司等六家单位召开关于世博主题馆屋面钢桁架工程专题会议，会议决定由跃**司全面接替飞**司承接的工程。此后，远**司一直向飞**司主张返还多支付的工程款、拆改费及要求工期延误的赔偿等，但是飞**司至今未支付。故起诉要求判令：一、飞**司返还远**司工程款2,334,888.10元；二、飞**司向远**司支付屋面拆改费18,000元、桁车拆运76,000元、安全质量罚款30,000元；三、飞**司向远**司支付违约金3,510,000元。

原审审理中，飞**司辩称，对远**司已经向其支付4,400,000元予以认可，但认为远**司计算的工程款及移交材料费用计算不正确，屋面拆改费认可8,000元，远**司的其余诉请均不予认可。此外，飞**司与远**司签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》系无效合同。理由如下：首先，远**司和申**司之间签订的《协议书》系无效合同。上**主题馆的业主及发包方是上海**限公司，总包单位是建**团，申**司只是项目的赞助商，而不是发包方。即使申**司算作发包方，其也应通过总包单位将工程分包，而不能直接分包。此外，根据远**司的等级资质，远**司并不具备承接涉案工程的资格，故远**司与申**司之间签订的关于系争工程的协议书本身就是无效合同；其次，远**司作为工程的分包单位，其将承接的工程再次分包给飞**司，双方之间签订的合同也是无效的。至于远**司提出飞**司承诺让利20%给远**司的事实，飞**司确于2008年12月29日向远**司出具承诺书，承诺在确保双方各自利益的情况下，在业主方最终确认工程造价的基础上让利20%给远**司。2009年1月18日，双方签订《世博主题馆钢结构工程合同书》，约定远**司将其承包的世博主题馆钢结构部分工程即太阳能支架钢结构的制作、运输、安装等工作分包给飞**司，合同约定综合单价暂定9,000元每吨，钢结构数量约1,000吨，并约定了付款方式及工期等内容。据此，可见双方约定9,000元每吨的价格已经是承诺让利之后的价格。至于工期问题，责任不在飞**司。在远**司与飞**司签订上述合同后，飞**司才知道远**司系在与飞**司签订后，才与业主或总包方签订有关该工程的合同。飞**司与远**司签订上述合同时，相关的施工方案及施工条件均处于不确定状态。

原审审理中，飞**司提起反诉称，在其进场施工后，由于业主及总包方均不允许在屋面上负重施工，经各方协商及多次专家论证后，最终决定采用铺设轨道使用桁车吊装的方式进行施工。为保证施工进度，飞**司曾提出至少购置两台桁车，业主和远**司最终同意购买一台桁车，并委托飞**司全权处理购买桁车事宜，该项费用初步预算价格1,200,000元，最终实际发生费用为1,590,000元。在飞**司施工过程中，由于远**司不按约定支付工程进度款，加之业主、赞助商、总包以及其他需交叉施工的分包方多方干预造成现场管理混乱，远**司也未能及时予以协调，造成现场不具备施工条件；加之桁车施工难度大，又因一台桁车施工导致施工进度慢。此后，远**司会同业主、赞助商、总包等各方协商后决定更改施工方案，并单方面终止合同，飞**司无奈最终停止施工。在飞**司退场时，由于远**司不予配合，造成飞**司的设备及工具无法带出工地，给飞**司造成损失。双方履行合同过程中，飞**司已经安装部分工程，并在退场时向远**司移交部分原材料及半成品。飞**司为履行双方之间的合同，聘请同**大学专家为系争工程设计了施工方案，并支付22万元设计费，现因远**司的原因导致飞**司无法继续履行合同，且该方案继续被使用。此外，远**司安排飞**司利用桁车上料6台班，折合费用约60,000元；远**司安排人员在飞**司场地施工，应向飞**司支付费用9,400元。故飞**司反诉要求：一、请求确认飞**司与远**司之间于2009年1月18日签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》无效；二、判令远**司向飞**司支付桁车费用1,590,000元，并将系争桁车返还飞**司；三、判令远**司向飞**司支付已安装部分钢结构工程款1,593,000元、移交钢结构配件1,785,600元、移交圆钢价款33,904元、移交各类螺栓价款4,804元，分摊设计费150,000元，支付使用桁车上料费60,000元、在飞**司场所施工费用9,400元，赔偿飞**司遗留在现场的设备费用折价款100,000元。上述款项扣除远**司已经支付的4,400,000元，远**司应向飞**司支付926,700元，并按上述款项自2009年6月起至判决生效日之日止向飞**司按银行同期利率支付逾期付款利息。

被上诉人辩称

远**司就反诉辩称，不同意飞**司提出的反诉请求。双方之间签订的合同系双方当事人之间的真实意思表示，导致双方合同解除的原因完全是因为飞**司违反约定，导致无法完成工程进度所致。双方签订合同时约定的9,000元每吨的价格系暂定价格，且该价格不包含氟碳喷涂的价格，该价格最终确定要根据业主方最终确定的价格计算，而实际上远**司与业主签订的价格是每吨12,272.78元(含氟碳喷涂价格)，诉争钢结构的总吨位1,115吨，氟碳喷涂价格总计2,677,500元，每吨氟碳喷涂价格折算为2,401.35元。故远**司已经安装完毕的钢结构价格应该是业主方确定的上述价格扣除每吨氟碳喷涂价格并结合飞**司让利20%的承诺予以确定。对于飞**司主张的桁车费用，因该设备在施工中并未发挥作用，因此，飞**司应自行承担该项费用。至于飞**司主张由远**司分摊的设计费、桁车上料费以及远**司派人在飞**司处喷涂发生的费用及飞**司主张其遗留在现场的电焊机、工具等折价赔偿款的主张，因飞**司未能提供相应证据，均不予认可。

原审法院另查明，上海世博会主题馆工程的总承包单位系上海**)总公司，远大公司系上**园区主题馆屋面太阳能支架桁架及装饰工程的分包单位。

原审审理中，双方经协商，确认飞**司在涉案工程中已经安装完毕的部件为177吨(未进行氟碳喷涂)、移交已加工未安装的部件为248吨，并确认对已加工未安装部分的价格按照最终确定的已安装完毕价格的80%进行结算。双方另确认飞**司向江苏**有限公司移交代加工圆钢重量为6.52吨，双方同意对该部分钢材按每吨5,200元的价格予以结算。双方并确认飞**司退场时向远**司移交各种的螺栓为452套，总价为4,804.40元。

原审法院认为，因系争工程的总包方是建**团，远**司作为工程的分包方将其承包工程的一部分进一步分包给飞**司，故双方之间签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》违反了法律规定，应属无效，对远**司主张的违约赔偿不予支持。原审庭审中，双方协商确认了飞**司完成的工作量及移交材料的数量，但对完成安装部分钢结构的价格产生争议。飞**司认为，其出具的承诺书明确表示在保证双方利益的基础上同意让利，且该承诺书出具在前，双方之间关于约定每吨9,000元的合同签订在后，该价格的约定已经考虑到承诺让利的因素，故对于其完成安装部分的价格应按每吨9,000元的价格予以结算。远**司认为9,000元每吨系暂定价格，双方结算价格的确认要根据业主方最终确认的价格，并结合飞**司对远**司让利20%的承诺予以确定。原审法院认为，双方关于上述钢结构每吨9,000元的价格约定及让利20%的承诺的基础是飞**司已全部完成施工工程量后各方的利润及业主方最终确认的价格，在未全部完工的情况下，双方对钢材价格综合单价的约定及让利承诺均系不确定因素。结合远**司最终与业主方确认的钢材价格为每吨12,272.78元(含氟碳喷涂)，及涉案工程钢材喷涂价格约2,400元每吨以及合同履行时钢材的价格和加工费用等实际情况，考虑双方的利润，依据公平原则，原审法院就飞**司主张对已安装部分钢结构价格按9,000元每吨结算的意见，予以支持。对于远**司主张由飞**司承担的桁车拆除费用及工程罚款无事实及法律依据，不予支持。对远**司主张应由飞**司承担的工程拆改费用18,000元，因远**司并未举证该项费用实际发生的数额，现飞**司对此项费用认可8000元，与法不悖，予以照准。对于飞**司在反诉中主张的桁车费用，从查明事实可见，系争桁车的购买系有关各方在协商确定施工方案后同意增加的工程设备，合同履行过程中各方同意增加措施费，但明确该项措施费为1,200,000元。系争桁车已经由飞**司购入，且在飞**司退场时该设备已经移交远**司，故该项费用应由远**司予以承担。因飞**司并未证实该设备在投入使用过程中所增加的费用已经取得远**司的认可，故该项设备费用应依据各方事前确定增加的措施费予以确定。对于飞**司要求依据各方之间约定，桁车应由远**司归还其的主张，因飞**司未能提供相应证据予以证实，不予支持。对于飞**司在反诉中主张由远**司分摊的设计费用、远**司使用桁车协助上料费用、远**司派人在其加工场实施氟碳喷涂费用及其主张在其公司退场时遗留在施工现场的设备应由远**司予以折价补偿的意见，因飞**司未能举证证实相关费用发生的必要性及与本案的关联性，因此不予支持。对于飞**司反诉主张的逾期付款利息，由于双方未就本案的结算金额达成一致意见，更未明确付款时间，故飞**司的该项反诉主张于法无据，本院不予支持。

原审法院据此判决：一、远**司与飞**司于2009年1月18日签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》无效；二、飞**司应向远**司上海分公司支付拆改费用8,000元；三、飞**司应返还远**司工程款982,692元(扣除应支付的工程款及移交的配件、钢材、螺栓等费用共计3,417,308元)；四、远**司应向飞**司支付桁车费用1,200,000元；五、上述二、三、四项余额相抵，远**司司应于本判决生效之日起十日内向飞**司支付209,308元；六、对远**司的其他本诉请求不予支持；七、对飞**司的其他反诉请求不予支持。

原审法院判决后，远**司不服，向本院提起上诉称：远**司是涉案太阳能工程的总包单位，其有权将部分工程对外进行分包，因此远**司与飞**司签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》应为有效。因飞**司在施工过程中存在管理、进度、质量和安全等方面的严重问题，且未在约定的期限内完工，飞**司应根据合同约定向远**司支付违约金3,510,000元。远**司与飞**司之间就设施费用的结算并未进行过约定，原审法院认为远**司应支付给飞**司的桁车措施费应根据各方事前确定增加的措施费1,200,000元予以确定。但事前确定增加措施费的当事方只有申**司和远**司，即该1,200,000元是远**司与申**司之间的约定，与飞**司无关，且现申**司实际仅支付远**司桁车措施费500,000元，故原审判决有失公允。飞**司在签署合同书后并未对愿意让利20%的承诺作出变更或终止，故最终合同综合单价应按业主确认的价格下浮20%为7,779.64元每吨计算，已加工未安装部件的单价应按6,223.71元每吨计算。因飞**司未尽到合同书约定的其应将搭建的临时设施在工程施工完毕后无偿撤离现场的义务，导致远**司不得不委托第三方代为拆除，由此产生的76,000元的损失应由飞**司承担。就飞**司主张的设计费、滞留工地工具和设备损失、氟碳喷涂费用、台班费等均缺乏必要性和本案关联性的依据，不应得到支持。远**司据此请求二审法院撤销原审法院判决，依法发回重审或改判支持其在原审中提出的全部诉讼请求，对飞**司在原审中提出的全部反诉请求不予支持。

上诉人飞**司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：其当初承诺让利20%的前提是飞**司将来实际获得利益，因远**司单方面解除合同，现飞**司非但没有获利反而亏损，故不存在让利的问题。最终的合同单价应根据业主确认的价格由双方协商确定。远**司与申**司之间约定的工程单价为12,500元，再考虑飞**司实施氟碳喷涂前两道工序中的除锈、喷底漆的情况，直接扣除远**司委托他人实施氟碳喷涂第三道工序的费用确定最终单价。桁车费用属于措施费，双方签订的合同书中明确约定合同价款不包括桁车费。飞**司在购买桁车时，双方之间未曾确定费用，远**司仅仅是口头估算为1,200,000元，并口头答应桁车设备使用完毕后归飞**司，但由于远**司和业主申**司的原因，飞**司最终实际支付的费用为1,590,000元，应由远**司承担。桁车的所有权在支付完所有实际费用的情况下，通常归出资方即申**司，或按照常规归使用方飞**司所有，远**司既不是出资购买人又非实际使用人，桁车不应归其所有。由于双方之间的合同是无效合同，故违约责任不便追究，但因远**司单方面解除合同给飞**司造成的包括设计费用分摊、滞留工地工具和设备、远**司使用飞**司厂区进行氟碳喷涂的费用、协助上料台班费等损失应由远**司承担。另，远**司应就拖欠的工程款承担自其单方面解除合同之日起的利息。飞**司据此请求二审法院撤销原审法院判决第三、四、五、七项，依法改判支持其在原审中提出的全部反诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据远**司在原审中提供的《世博主题馆钢结构工程合同书》及《费用核定表》等证据可证实涉案工程是世博主题馆钢结构工程的组成部分，案**工集团系世博主题馆钢结构工程的总包单位，故涉案工程的总包单位应为建**团。现远**司主张其为涉案工程的总包单位缺乏事实及法律依据。原审法院以远**司的再分包行为违反法律规定认定涉案合同无效并无不当，远**司主张违约金缺乏依据。就已安装部分钢结构价格，因远**司与申**司签订的合同书约定9,000元每吨系暂定价格，最终合同综合单价根据业主确认的价格由双方协商确定，故原审法院基于业主与远**司签订的合同单价(其中包含扣除氟碳喷涂价格)，并综合考虑飞**司曾作出20%让利承诺及其未施工完毕的客观因素，确定已安装部分钢结构工程单价为9,000元每吨较为合理。涉案合同明确约定合同造价不包含施工安装所需的特殊起重设备的购买及相关费用，现飞**司代为购买桁车所产生的费用应由远**司承担，因双方在购买桁车及实际使用中并未对费用作出约定或结算，远**司与申**司之间确定的桁车措施费可作为系争桁车费用的结算标准。远**司在支付对价后有权取得桁车的权属，飞**司主张根据常规取得桁车的所有权明显缺乏依据，本院不予采纳。因涉案桁车在飞**司退场后仍被实际使用且桁车归属远**司，故远**司主张由飞**司承担其委托第三方代为拆除桁车产生的费用有违公平合理原则，本院亦不予采纳。关于飞**司主张设计费用分摊、滞留工地工具和设备损失、远**司使用飞**司厂区进行氟碳喷涂的费用、协助上料台班费等，原审法院以飞**司未能举证证明相关费用发生的必要性及与本案的关联性为由不予支持，并无不当。因双方就工程款结算金额存在分歧，故飞**司要求远**司支付工程款利息缺乏合同依据。综上，原审法院所作判决可予维持。本院对远**司、飞**司的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66,649.22元，由沈阳远**限公司上海分公司负担53,582.22元，由徐州飞**有限公司负担13,067元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年九月二十四日