项某某与宁波**限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人项某某因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人项某某及其委托代理人薛**、被上诉**有限公司(以下简称宁**公司)的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年6月26日，项某某与宁**公司签订一份《工程项目承包协议》，约定由项某某承包位于上海市嘉定区曹安公路XXX号福瑞大厦的脚手架工程。工期为360个日历日。工程承包范围为地下一层、地上十一层商务办公楼。所有的钢管、扣件、木工支模架的钢管、扣件，防护棚，护栏过道以及其他一切与工程有关的工作，包括搭拆铺竹片扑防护网，拆除后根据项目部要求归堆清理。工程所有的材料由项某某自负提供。工程价款按建筑面积每平方米人民币(以下币种均为人民币)45.50元计算。关于工程无关的点工根据项目部统一工资，以项目部点工单为准。工程脚手架在基础正负0.00完成30天内由宁**公司支付项某某10万元工程款，工程主体完成支付25万元，工程竣工支付总额的80%，余款四个月内付清。合同另对其他事项作了约定。工程于2007年8月1日开工(开工报告上记载的工程建筑面积为10123平方米)。2007年12月13日，项某某向宁**公司出具一份承诺书，载明福瑞大厦项目部因架子班无法把钢管、扣件租到工地，现由项目部代租部分钢管、扣件，租赁费及其它耗损材料由架子班在工程款内扣除。若该工程款抵扣不足的，损失由项某某本人承担。2008年11月7日，工程主体分项部分验收合格。2009年1月17日，项某某处张A代表项某某发出具一份承诺书，承诺于2009年1月22日前拆除工程的全部脚手架，目前宁**公司已按合同足额支付工程款和个人工资，鉴于春节临近，经双方协商，要求宁**公司再拨工程款5万元用于支付个人工资。若宁**公司按期拨付3万元后，则承诺如下：1、经双方结算后，余下的工程款严格按照合同协议进行支付，我方不再向贵司要求支付任何款项；2、2009年1月22日前保证拆除福瑞大厦工程全部脚手架，我方将组织按期施工，如未在1月22日前将全部脚手架拆除完成，贵司可安排另外班组进行拆除，拆除所发生的费用由我方全部承担。不论我方项某某是否欠租赁费用及工人工资，都应由我方项某某负责解决，不因任何纠纷影响贵方；3、拆除下来的脚手架钢管、扣件及槽钢等材料全部由我方项某某负责退还(包括所有材料的租赁费由我方负责支付)。如未退还的，堆放在本工程内的材料均由我方负责看护和管理，与贵司和福瑞大厦项目部无涉。项某某作出该承诺后，宁**公司支付款项，项某某也开始拆除部分脚手架，但在2009年2月间，项某某撤离施工现场，遗留部分脚手架未拆除。2009年2月25日，项某某向宁**公司发送一份律师函称，项某某已依约完成了施工任务，并经结算，工程款为879,565元，但宁**公司尚有40多万元的工程款未支付，经项某某多次催讨，宁**公司仍予以拒绝。另外，因工程所用钢管、扣件等材料均系租赁使用，项某某曾要求将该些材料返还出租人，以便减少租赁费用，免除管护责任，但在项某某返还部分材料后，宁**公司强烈阻止，以致无法继续返还。且宁**公司在未告知项某某的情形下强行拆除脚手架。宁**公司的上述行为已使项某某无法正常行使对上述材料的有效监管，项某某据此不再承担管护责任，由此造成的财产损失，项某某也不承担相应责任。希望宁**公司对上述事宜妥善处理。2009年2月28日，宁**公司向项某某回函称，“工程主体于2008年12月完成，尚未竣工。但宁**公司已实际支付项某某工程款48万元，已达甚至超过合同约定的支付义务，不存在违约行为。2009年1月，因工程外墙幕墙装饰的需要，原搭建的架子无法使用，需拆除重搭，项某某处现场负责人张A向宁**公司承诺：1、不再承接重新搭建架子工程任务；2、原搭建的架子在2009年1月22日前全部拆除清场，如逾期未拆除清场的，愿负一切责任。在拆除过程中，项某某及张A设置障碍，对剩下的东、南两面的三排架子故意拖而不拆。至2009年2月22日前，宁**公司已多次催促无果，已严重影响了施工进度，拖延施工1个月，造成了宁**公司巨大损失。为此，宁**公司邀请开发商、监理单位现场监督，宁**公司清除了项某某设置的障碍，把拆下的钢管、扣件与未还的部分堆放在一起，并进行拍照等措施，固定容积数量。在归还钢管、扣件等租赁物统计中发现原租用数量与归还数量相差甚远，若按市场价格核算损失在180万元左右(包括该部分的租金)。再加上无法联系上项某某核实事情原因，同时张A于2009年2月23日翻墙出逃，故宁**公司为防止损失进一步扩大，及时正当行使自助行为，阻止未还的钢管、扣件等租赁物运出工地，进行冻结。2009年2月23日宁**公司已向派出所报案，对此已立案侦查。”同年3月30日，项某某处游**、张A与宁**公司处戎诗纲签订一份《福瑞大厦未拆除钢管、扣件结算单》，该结算单对工程未拆除的相关钢管、扣件的数量进行了确认，其中钢管8406米，扣件4241只。2009年11月23日，工程业主、监理单位及施工单位共同出具一份证明，载明福瑞大厦商务办公楼工程接近竣工，按照业主的要求，需要把原架子班项某某、张A留在工地的钢管7960.6米，扣件3325个(未扣除损坏数量)运出工地，由于物件租借人和宁**公司之间存在纠纷，现运出工地需现场人员见证。施工期间，宁**公司共向项某某支付了工程款481,000元。因项某某认为宁**公司拖欠工程款的行为已构成违约，故涉讼。

原审另查明，2009年3月4日，案外人李A对上海跃**限公司(法定代表人为项某某)及宁**公司向上海**民法院起诉，要求上海跃**限公司支付租金、运输费、维修费、违约金、归还钢管、扣件，宁**公司承担连带责任等。同年3月27日，上海**民法院出具一份(2009)宝民一(民)初字第1570号民事调解书，载明：1、上海跃**限公司支付李A租赁费136,000元；2、上海跃**限公司支付李A违约金42,500元；3、上述款项共计178,500元，由上海跃**限公司于2009年4月15日前支付；4、上海跃**限公司于2009年4月3日前归还李A钢管6481.3米、扣件8686只，如逾期未能归还，则由上海跃**限公司对未履行部分，以钢管每米14元、扣件每只5元作价，于2009年4月15日前偿付；5、宁波**限公司承担连带清偿责任。2009年4月13日，宁**公司支付了上述款项共计184,607元。2010年6月1日，上海**人民法院对案外人上海晓**限公司诉宁波**限公司、项某某租赁合同纠纷一案作出一审判决［案号为(2009)汇民二(商)初字第582号］，其中查明宁波**限公司自2008年4月20日至2009年2月21日，共归还钢管32229.50米、扣件28949只，尚有钢管56898.90米、扣件22471只、大山形卡4000只未还。遂判决：1、确认上海晓**限公司与宁**公司于2007年9月13日签订的租赁合同于2009年6月15日解除；2、宁**公司应于判决生效后十日内支付上海晓**限公司至2009年6月15日的租金及其他杂费675,027元；3、宁**公司应于判决生效后十日内支付上海晓**限公司自2007年10月4日至2009年6月15日的违约金191,447.60元；4、宁**公司应于判决生效后十日内归还上海晓**限公司钢管56898.6米、扣件22741只、大山形卡4000只，如宁**公司到期不能归还上述租赁物，则按判决确定的归还到期日次日的市场价作价赔偿；5、宁**公司应于判决生效后十日内支付上海晓**限公司自2009年6月16日至上述第4条租赁物归还日或折价赔偿日按每日963.822元累加计算的使用费；6、宁**公司应于判决生效后十日内支付上海晓**限公司自2009年6月16日起至清偿日止以630,692.08元为本数以每日千分之一累加计算的经济损失；7、项某某对上述宁**公司应承担的全部债务承担连带清偿责任。一审判决后，宁**公司不服，提出上诉。2010年12月20日，上海**人民法院作出终审判决［案号为(2010)沪一中民四(商)终字第1491号］，驳回上诉，维持原判。后宁**公司被执行，共支付了款项共计2,777,026元。

原审审理中，项某某提出如下诉讼请求：1、宁**公司支付工程款180,339.92元；2、宁**公司支付逾期付款利息(以180,339.92元为基数，按照银行同期贷款利率，自2009年1月10日起计算至实际支付之日)。

原审审理中，宁**公司提起反诉，请求：1、项某某返还宁**公司2009年4月代付的184,607元款项；2、项某某返还宁**公司2011年1月代付的2,747,453.59元款项；3、项某某赔偿宁**公司利息损失(以184,607元为基数，按照同期银行贷款利率，自2009年4月13日计算至判决生效之日；以2,747,453.59元为基数，按照同期银行贷款利率，自2009年5月15日计算至判决生效之日)。

一审法院认为

原审庭审中，项某某向原审法院申请，要求对其已完成工程量进行造价鉴定。2012年11月22日，上海联合**有限公司出具一份《鉴定报告》，载明实际完成工程量由于现场已无法勘查，故无法确认，要求法院确定。根据现有材料，项某某提供的结算单为复印件，宁**公司不予认可，属定性问题，要求法院确定，涉及的金额为230,775元；脚手架租赁超期费用，除项某某提供的结算单外，无其他审价依据，无法核实，要求法院确定，涉及的金额为163,194元。项某某对该报告的真实性和关联性予以认可，但认为，对结算方式、价格等应按照结算单来确定。宁**公司对该报告不予认可，认为因项某某实际并未全部完工，故其实际完成工程量无法计算，报告评估的依据不足。

原审庭审中，项某某向法院递交了一份《福瑞大厦架子班结算单》复印件，其表示该结算单由项某某处的游**、张A和宁**公司处的陈**签订，时间为2009年1月10日，工程经结算，工程款为879,565元。宁**公司对该结算单的真实性不予认可，认为该结算单只是复印件，没有原件，不能作为证据使用。且陈**与项某某处游**、张A有涉嫌伪造证据嫌疑，无法得出工程款为879,565元的结论。关于该结算单，原审法院多次要求项某某在指定的期限内提供证据原件，但项某某未提供。原审庭审中，项某某表示，该结算单的原件在公安部门，经原审法院调查核实，公安机关未存有该结算单的原件。

原审法院经审理后认为，项某某与宁**公司间建设工程分包合同关系成立。根据法律及司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人提供的证据，应当提供原件或原物。经法院释*，项某某仍未在指定期限内向法院提供其作为项某某与宁**公司双方就系争工程结算依据的结算单原件，审价鉴定单位因现场无法勘查而无法对项某某实际完成工程量进行审价鉴定，故项某某应承担举证不利的法律后果。根据查明的事实，宁**公司确认工程至2008年11月主体完工但未竣工，直至2009年1月，宁**公司才要求项某某拆除脚手架。因此，项某某实际脚手架的使用期为2007年9月(起租日)至2009年1月，超过合同约定的360日约130日，因此，宁**公司应支付项某某工程款应为626,923元，现宁**公司已支付项某某481,000元，尚应给付项某某145,923元。因项某某提供的证据不足以证明双方已就工程款事宜进行结算，故项某某要求宁**公司支付利息的诉讼请求，法院不予支持。关于宁**公司反诉要求项某某返还2011年1月被执行支付的2,747,453.59元款项一节。生效判决执行确定宁**公司该案债务为2,747,154元。根据宁**公司提交的双方的函件及承诺书等证据及生效法律文书，可以确认项某某自2009年1月开始拆除脚手架，至2009年2月21日停止拆除，尚遗留部分未拆除。而项某某将拆除后的脚手架材料并未全部归还出租人。遗留场地及未拆除的材料经宁**公司与建设单位、监理核对清点，钢管仅16366.60米，扣件7566只，而项某某未归还出租人的钢管达56898.90米、扣件22471只、大山形卡4000只。扣除由宁**公司保管的钢管、扣件部分租金及杂费、违约金共计82,352元及折价赔偿款276,659元，剩余项某某未归还部分钢管、扣件、大山形卡赔偿款及租金等费用应由项某某承担，偿付宁**公司。关于宁**公司要求项某某返还2009年4月代付的184,607元款项的诉讼请求，虽然(2009)宝民一(民)初字第1570号民事调解书确定的付款义务主体为上海跃**限公司，而非本案的项某某，但宁**公司系因履行与项某某的合同义务关系而垫付了该款项，且项某某又系上海跃**限公司的法定代表人，故项某某应当返还宁**公司该垫付款项。至于宁**公司要求项某某支付利息损失一节，因宁**公司系租赁合同当事人，其也负有履行租赁合同的义务，故宁**公司该请求，法院不予支持。

原审法院据此作出判决：一、宁**公司应于判决生效之日起十日内给付原告项某某工程款145,923元；二、项某某应于判决生效之日起十日内偿付宁**公司代付款2,572,750元；三、项某某、宁**公司其余诉讼请求，不予支持。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人项某某不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，项某某将脚手架拆除后，均如数归还出租人，宁**公司清点的现场遗漏钢管、扣件数，项某某未曾在现场参与，也未确认。项某某拆除及归还脚手架的过程中，宁**公司曾进行过阻挠，妨碍项某某履行义务，此后脚手架材料不能归还的责任不能归咎于项某某。原审中宁**公司未能证实2009年2月21日之后现场脚手架数量，也未能证明其已经履行保管责任，故应当对脚手架材料的缺失承担赔偿责任。上诉人项某某请求二审法院撤销原判决主文第二项，改判驳回宁**公司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**工公司答辩称：项某某曾于2009年1月出具承诺书，表示由项某某自行拆除，自己归还。项某某承接涉案工程为包工包料，材料均由项某某租借及归还，宁**公司不负责保管，项某某在未完工的情况下擅自出逃，宁**公司才自行进行了清点，材料的缺损应由项某某自行承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审审理期间，项某某向本院递交从公安机关调取的2009年2月21日、2009年2月28日报警记录两份，以证明宁**公司曾阻挠项某某归还脚手架材料。宁**公司认为该两份报警记录不属于新证据，且与本案不具有关联性。

本院认为

本院认为，依据生效判决查明的事实，项某某未归还出租人的钢管为56898.90米、扣件22471只、大山形卡4000只，而宁**公司清点现场遗留钢管仅16366.60米，扣件7566只，两者存在差额，本案争议焦点在于宁**公司对因上述差额部分向出租人支付的租金、违约金、杂费以及赔偿款是否有权向项某某追偿。根据双方约定，所有脚手架材料均应由项某某自负提供，项某某也承认所有材料均由项某某方人员实际签收，表明脚手架材料均由项某某实际控制，理应由项某某承担保管义务。项某某未按照承诺于2009年1月22日前拆除并向出租人归还全部脚手架，存在过错。项某某称未归还出租人的脚手架材料被宁**公司用至他处，对此未能提供证据证明，不予采信。宁**公司提交的2009年3月30日的《未拆除钢管、扣件结算单》中有项某某方人员签名，2009年11月23日关于现场遗留钢管、扣件的《证明》有业主、监理见证，应能反映现场客观情况，在项某某未能提供相反证据的情况下，原审法院予以采信并作为认定项某某遗留工地材料数量的依据，并无不妥。项某某未归还出租人的脚手架材料与工地实际遗留材料两者差额部分的租金、违约金、杂费及赔偿款，均应由项某某承担。项某某二审期间提交的两份报警记录，不能证明其主张的待证事实，亦不能证明施工现场遗留材料数量，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币27,382元，由上诉人项某某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年七月三日