刘**与新**视台一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新**视台、丁**因与被上诉人徐州市**有限公司（以下简称淮**王公司）及原审第三人刘**、张**侵犯著作权纠纷一案，不服江苏省**民法院（2009）徐**初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2009年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人新**视台的委托代理人王**，上诉人丁**及其委托代理人翁冶中、薛**，被上诉人淮**王公司的法定代表人王**及其委托代理人原国华、李**，原审第三人刘**及其委托代理人朴**到庭参加诉讼。原审第三人张**经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

淮**王公司一审诉称：电视琴书《十把穿金扇》由淮**王公司组织摄制完成，属于我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，淮**王公司对该作品依法享有著作权。新**视台未经其许可，自2007年起接受上海太昊生物科技（周口**限公司（以下简称太**司）新沂负责人的委托，长期播放电视琴书《十把穿金扇》进行商业广告。后淮**王公司与其交涉未果，故诉至法院，请求法院依法判令新**视台：1、立即停止侵权行为。2、赔偿经济损失计人民币100000元。3、承担诉讼费用。

淮**王公司在起诉时,曾将太**司作为第二被告,但其后在一审诉讼中又申请撤回对太**司的起诉。一审法院经审查准许淮**王公司撤回对太**司的起诉。

新**视台一审辩称：1、淮**王公司所诉与事实不符，新**视台主观上无过错不构成侵权。理由为2009年1月17日，太**司与新**视台广告部达成广告播放协议，双方约定，广告由太**司负责制作并提供，太**司制作的广告所使用的琴书应经著作权人许可或同意。协议达成后，太**司提供了涉案电视琴书著作权证书、其与著作权人签订的著作权许可使用合同、其制作的广告光盘，新**视台经过审核后于2009年1月18日开播广告，2月10日停播，其间停播6天。故新**视台播放的广告系由太**司制作并经著作权人许可，已经尽到合理注意义务，新**视台主观没有侵权故意、客观上也未实施侵权行为，不构成著作权侵权。2、淮**王公司并非涉案琴书作品的著作权人，录制涉案作品VCD亦未与著作权人签订著作权许可使用合同，所诉称的与著作权有关的权益取得系非法取得。本案涉案曲艺作品的著作权人系第三人刘**、丁**、张**、王**等人，淮**王公司并非曲艺作品的著作权人，而上述著作权人仅仅同意淮**王公司对其演唱的曲艺作品录音，并未许可其对作品进行改编、配像等，淮**王公司的行为已经破坏原作品的完整性，侵害了著作权人的修改权、保护作品完整权。故淮**王公司诉称的与著作权有关的权益的取得系非法取得，不应得到法律的支持。请求法院依法判令驳回淮**王公司的诉讼请求。

第三人丁**、刘**、张**称：淮**王公司对涉案《十把穿金扇》作品并不享有著作权，理由为他们三人创作并演唱了包括《十把穿金扇》在内的二十多部曲艺作品，在苏、鲁、豫、皖接壤地区颇有影响，上述曲艺作品业经相关版权部门颁证确认，故他们三人依法对上述作品享有著作权。另外，淮**王公司未经他们许可，组织他人在其演唱的琴书作品中配以表演伴像，并以非法手段盗版制作为录像制品出版发行，上述行为已经侵害了他们的著作权。新**视台播放涉案作品的行为已经过他们的许可，现淮**王公司针对新**视台的播放行为提起诉讼，亦是对他们权益的侵权。故请求法院准许他们参加诉讼，并确认涉案作品的著作权归属于他们，淮**王公司的上述行为构成对他们三人著作权的侵权。

本案一审争议焦点为：1、淮**王公司对涉案电视琴书作品《十把穿金扇》是否享有著作权，第三人丁**、刘**、张**关于该作品应归属于其享有的主张能否成立。2、新**视台播放电视琴书作品《十把穿金扇》的行为是否构成对淮**王公司著作权的侵犯。3、若新**视台构成侵权，应该承担何种民事责任。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

淮**王公司系2000年10月30日依法成立的有限公司（自然人独资），经营范围包括音像制品销售、音像制品制作。丁**（艺名丁*）、王**、刘**、张**均系演唱琴书的民间艺人，丁**将古书《十把穿金扇》改编成曲艺作品，并以徐州扬琴戏说唱的形式进行表演（丁**主唱、王**配唱）。

自2002年起，由淮**王公司投资开始摄制电视琴书《十把穿金扇》，王**为导演与制片人。淮**王公司使用了丁**改编的同名曲艺作品作为剧本，根据剧本内容在徐州汉城划分不同的拍摄场景，聘请了专门的演职人员进行摄制中表演、摄像、灯光、服装等的分工，并对原始资料带进行了后期的剪辑与制作。该剧的表演形式主要是根据丁**、王**的演唱内容配以戏曲演员的扮像和表演，对难以表演的部分内容则直接拍摄丁**、王**的现场说唱。《十把穿金扇》VCD的录制过程为分集陆续进行，即拍摄一部分制作成VCD光盘出版发行，如销售情况良好再继续录制。录制过程中，丁**、王**均到过徐州汉城的外景拍摄现场。

2003年8月12日、8月19日，山东**出版社书面通知淮**王公司，准许淮**王公司制作加工《十把穿金扇》等十部曲目，并允许在原报选题名称、版号、内容不变的情况下适当增加节目的时间及光盘数量。2003年8月29日，山东**版局下发鲁新出批字[2003]447号批复，内容为同意山东**出版社报送的《十把穿金扇》等25种音像选题，列入2003年出版计划，包括《十把穿金扇》（VCD徐州琴书，1套8盘）选题的中国标准音像制品编码的整体码为：ISRCCN-E26-03-0232-O/V.J8。

从2002年起至2008年，《十把穿金扇》VCD计125集录制完成并相继出版发行。该VCD外包装载明以下内容：淮**王公司总经销，制作人：王**（淮**王公司法定代表人王**之子），演唱：丁*、王**，并在封底印有丁**、王**演唱的图片。该作品播放片头的演职表中列明了琴书演唱者为丁**、王**，制片、导演均为王**，王**在庭审中陈述同意将其对电视琴书《十把穿金扇》享有的著作权归属于淮**王公司所有。

为了配合电视琴书VCD的市场销售，丁**、王**以说书的形式于2004年录制了宣传广告，内容包括：“……现成立一个扬琴剧团，请来苏鲁豫皖著名琴书演员和戏剧演员，……唱的到位，演的逼真，把爱听书的和爱看戏的连成一片，制出节目供大家欣赏，既能听书又能看到戏，这就是现在推出的琴书唱、戏曲扮，我们把它综合叫扬琴戏，买这种碟片，请认准徐州市**有限公司……”。

2005年1月1日，淮**王公司法定代表人王**与丁**签订一份合同书，约定：“丁舞愿意把古书《十把穿金扇》等用扬琴调同王**联合演唱给淮**王公司，录制成碟片供市销售。录音费每片共伍百元（已支付），唱出半年后不管上市不上市全部结清。给本公司（淮**王公司）演唱的节目，不能给别人再卖一次”等。

2008年9月10日，丁**向江苏省**权中心申请《十把穿金扇》作品登记，在申请书中丁**载明：2006年由丁**演唱琴书由淮**王公司出版发行，共十五部每部八集或九集。该书目VCD光碟、磁带等音像制品在苏鲁豫皖地带广泛流行等。2008年9月16日，江**权局对曲艺作品《十把穿金扇》予以登记，著作权人为丁**、王**。

2009年1月12日，刘**代表刘**、张**、王**、丁**与陈**签订一份著作权许可使用合同，约定许可陈**在包括徐州地区的新沂等十二县电视台播放刘**、张**、王**、丁*演唱的琴书中插播“白马寺痛消贴”、“伊丽清”、“咳喘停”等药品广告。陈**每年向刘**、张**、王**、丁**交纳著作权许可使用费72000元，即每月6000元等。

2009年1月21日，淮**王公司发现新**视台未经其许可播放电视琴书《十把穿金扇》，遂向新**证处提出证据保全公证申请，新**证处于2009年1月22日对新**视台在该日上午七点至九点之间播放的电视节目进行了证据保全公证，并出具了（2009）苏**内字第24号公证书，证明新**视台于2009年1月22日播放了涉案电视琴书《十把穿金扇》。经原、被告及第三人确认，证据保全公证的新**视台播放曲目为《十把穿金扇》第一部四、五集，新**视台对该事实不持异议，并陈述其在2009年1、2月期间播放了《十把穿金扇》第一部第1-5集，其未向淮**王公司支付报酬。

一审法院认为

一审法院认为：

一、以类似摄制电影的方法创作的作品《十把穿金扇》的著作权依法应属于淮**王公司而非第三人丁**、刘**、张**享有，理由为：

1、电视琴书《十把穿金扇》系以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由制片者享有。淮**王公司投资拍摄的电视琴书《十把穿金扇》，不仅聘请了专门的演职人员进行影视摄制中表演、摄像、灯光、服装等的分工，根据剧本在摄制中进行了外景与室内的拍摄，且对原始资料带进行了后期的剪辑与制作，足以表明电视琴书《十把穿金扇》的创作方法符合类似摄制电影的方法特征，属于我国著作权法保护的以类似摄制电影的方法创作的作品，整体著作权由制片者享有。电视琴书《十把穿金扇》VCD外包装署名的制作人与演职表中列明的制片人、导演均为王**，王**在法庭上陈述其为职务行为并同意将著作权归属于淮**王公司所有，故淮**王公司作为制片者依法对电视琴书《十把穿金扇》作品享有著作权。

2、淮**王公司摄制电视琴书《十把穿金扇》获得了第三人丁**的许可，第三人丁**、刘**、张**关于该作品应归属于其享有的主张不能成立。

第三人刘**、张**主张其对电视琴书作品《十把穿金扇》享有著作权，但并未提供证据证明其参与了该作品的创作活动，故不应享有对该作品的著作权。

关于第三人丁**认为其对电视琴书《十把穿金扇》享有著作权、淮**王公司未经其许可录制电视琴书《十把穿金扇》作品的主张，一审法院认为，首先，丁**提供的江苏省版权局登记证书仅能证明其与王**对曲艺作品《十把穿金扇》而非以类似摄制电影的方法创作形成的同名作品享有著作权，而本案讼争的作品为后者。其次，王**在庭审中的证言证明其许可淮**王公司录制发行涉案电视琴书VCD的行为，而丁**关于不明知亦未许可淮**王公司使用其作品并对其演唱予以音配像的主张与事实不符，主要体现在：（1）淮**王公司从2002年即开始使用丁**的曲艺作品及演唱录制、发行涉案电视琴书《十把穿金扇》，拍摄活动由多名演职人员参加在徐州汉城公开进行，并持续了多年时间，丁**亦曾去过徐州汉城的拍摄现场，对该作品中难以配像的部分则直接拍摄使用了丁**、王**的现场说唱，证人王**、宋**的证言可以印证上述事实。（2）丁**与王**于2004年录制了宣传广告，宣传内容明确指向淮**王公司录制的碟片，并对以琴书唱、戏曲扮的表演形式予以肯定。2005年1月1日丁**与淮**王公司签订合同约定：“丁舞愿意把古书《十把穿金扇》等用扬琴调同王**联合演唱给淮**王公司，录制成碟片供市销售。录音费每片共伍百元（已支付）”等，虽然丁**认为合同中的“碟片”应理解为CD而非VCD，并不明知、许可淮**王公司用其演唱进行配像，但该主张与其录制的宣传广告内容相矛盾。（3）2008年9月10日，丁**向江苏省**权中心申请《十把穿金扇》作品登记的申请书中载明：2006年由丁**演唱琴书由淮**王公司出版发行，共十五部每部八集或九集。该书目VCD光碟、磁带等音像制品在苏鲁豫皖地带广泛流行等，该证据佐证了丁**明知并接受其作品被淮**王公司使用的事实。综上，丁**的上述行为均表明其对淮**王公司录制电视琴书《十把穿金扇》的过程是明知与认可的，故对丁**的主张不予支持。

电视琴书作品《十把穿金扇》VCD经山东省新闻出版局审批依法出版发行，涉案的第一部1-5集均属于审批范围，且对演职人员分别予以署名，其行为并无不当，故第三人丁**、刘**、张**关于《十把穿金扇》VCD系盗版发行的主张缺乏事实与法律依据，亦不予支持。

二、新**视台播放涉案电视琴书《十把穿金扇》的行为构成对淮**王公司著作权的侵犯

我国著作权法第五十四条规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。电视琴书《十把穿金扇》片头的演职表中以及VCD外包装上对演唱者、制片者均有明确署名，新**视台在使用该电视作品时，仅审查了演唱者及原曲艺作品作者而非制片者签订的许可使用合同，即在该电视台播放了电视琴书《十把穿金扇》第一部1-5集，且在播放过程中插播商业广告，未向淮**王公司支付报酬，其行为已经构成对涉案以摄制电影的方法创作的作品著作权人淮**王公司的侵害。新**视台关于其没有主观过错并施以合理注意义务的抗辩理由缺乏事实与法律依据，不予采信。

三、新**视台应该承担的民事责任

新**视台未经淮**王公司许可即播放以摄制电影的方法创作的作品《十把穿金扇》，且未支付报酬，已经构成对淮**王公司著作权的侵犯，应该承担相应的民事责任。淮**王公司关于责令新**视台停止侵权行为的诉讼请求予以支持。关于赔偿数额，鉴于淮**王公司未能提供充足的证据来支持其包括合理开支在内的实际损失或者新**视台由于侵权行为所获得商业利益的具体数额，故对淮**王公司请求的赔偿数额不予全额支持。综合考虑涉案作品《十把穿金扇》的性质、内容、影响力及新**视台的性质、侵权方式、侵权时间、侵权人的主观过错程度等因素确定本案赔偿数额。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项、第十条、第十五条、第四十五条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一款第（十一）项，《最**法院〈关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、新**视台自判决生效之日起，立即停止播放以摄制电影的方法创作的作品《十把穿金扇》的行为。二、新**视台自判决生效之日起十日内，赔偿淮**王公司包括合理开支在内的经济损失人民币10000元。三、驳回第三人丁**、刘**、张**的诉讼请求。案件受理费3100元，由淮**王公司负担1000元，新**视台负担2100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

新**视台不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判上诉人不承担责任。理由是：1、淮**王公司未取得著作权。《十把穿金扇》原著作权人丁**未许可淮**王公司对作品进行改编，淮**王公司无权对《十把穿金扇》进行改编，其权利取得不符合法律规定。丁**与淮**王公司于2005年1月1日签订的合同仅许可淮**王公司录制唱片，不能推定为对淮**王公司此前就《十把穿金扇》作品改编、摄制行为的追认。合同约定的每碟500元的录音费只是录制劳务费，而非许可使用和权利转让的价金。一审判决认定淮**王公司已取得电视琴书《十把穿金扇》的改编权、摄制权、发行权等权利属于认定事实错误。2、新**视台主观上无过错，播放广告行为不构成侵权。新**视台播放的广告光碟系太**司所提供，该公司一并提供了著作权证书及其与著作权人签订的许可使用合同，新**视台审核后予以开播，尽到合理注意义务，不构成侵权。3、一审判决新**视台承担民事责任没有法律依据。新**视台只播放了4天广告，收取广告费173.32元，获利不足200元，一审判令新**视台赔偿10000元没有事实和法律依据。综上，淮**王公司诉称的权益系非法取得，其诉讼请求不应得到支持。

丁**不服一审判决，向本院提起上诉，并当庭变更其上诉请求和理由，请求依法改判淮**王公司不享有著作权。理由是：一审判决认定淮**王公司享有著作权错误。《十把穿金扇》系丁**创作改编并演唱，丁**是合法的著作权人。根据我国著作权法第二十六条的规定，著作权许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，被许可人不得行使。本案中，丁**与淮**王公司签订的合同中只是许可淮**王公司对其演唱进行录音，并未许可淮**王公司对其演唱进行改编制作成有配像的VCD即电视琴书。丁**虽然知道淮**王公司拍摄电视琴书，但并未明确授权，故一审法院以此合同和丁**知晓拍摄这一事实认定淮**王公司拍摄已经过丁**许可，取得该电视琴书的著作权是错误的。因淮**王公司诉称的权益系非法取得，其诉讼请求不应得到支持。

被上诉人辩称

淮**王公司答辩称：1、淮**王公司拍摄涉案电视琴书《十把穿金扇》经过了上诉人丁**的许可，一审判决认定淮**王公司对该电视琴书作品享有著作权正确；2、上诉人新**视台的播放行为构成侵权，应承担赔偿责任。一审判决正确，请求驳回丁**和新**视台的上诉请求，维持原判。

原审第三人刘*飞述称：刘*飞一审中并未就涉案电视琴书《十把穿金扇》主张著作权，而是主张其他作品的著作权。因此，一审判决认定刘*飞主张对涉案电视琴书《十把穿金扇》享有著作权缺乏事实依据。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、淮**王公司是否为涉案电视琴书《十把穿金扇》的合法著作权人。2、新**视台播放涉案电视琴书《十把穿金扇》的行为是否构成著作权侵权；3、如果新**视台构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

另，丁**二审中提供江**权局于2009年11月10日出具的《作品著作权登记证》，用以证明涉案《十把穿金扇》的曲艺作品著作权人为丁**。淮**王公司提供由张**演唱的大鼓《十把穿金扇》碟片，用以证明《十把穿金扇》是一部传统古书，丁**演唱该古书不具有独创性，因此丁**对《十把穿金扇》的曲艺作品不享有著作权。

经质证，对上述两份证据的真实性，各方当事人均不持异议。但是丁**认为淮**王公司提供的大鼓《十把穿金扇》碟片不能证明丁**对由其演唱的琴书作品《十把穿金扇》不享有著作权，该证据与本案缺乏关联性。淮**王公司认为丁**提供的《作品著作权登记证》不能证明其享有著作权。

本院认为，因各方当事人对上述证据的真实性均不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于淮**王公司提供的大鼓《十把穿金扇》碟片的关联性，因该碟片显示的作品类型为大鼓，而本案所涉《十把穿金扇》为琴书作品，二者属于不同类型的作品，故对该碟片的关联性本院不予确认。关于丁**提供的《作品著作权登记证》的关联性及证明力问题，本院将在判决理由部分予以认定。

本院另查明：

一审中，王**作为证人出庭述称：涉案《十把穿金扇》琴书由丁**主唱，其配唱。当时淮**王公司和他们约定就是让他们配像搞碟片，包括录音和配像，并支付了报酬。有时配像演员不够，淮**王公司就让他们自己去唱。

本院认为：

一、淮**王公司是涉案电视琴书作品《十把穿金扇》的合法著作权人

本案围绕古书《十把穿金扇》的创作形成两种类型的作品：一是由丁**对该古书进行整理并由其和王**以扬琴调进行演唱而创作完成的琴书《十把穿金扇》，属于曲艺作品；二是由淮**王公司在丁**和王**演唱的曲艺作品《十把穿金扇》的基础上，聘请专门的戏曲演员和导演，配合丁**和王**的演唱进行扮像和表演，并辅之以专业的灯光、服饰、道具、摄像等设备，对戏曲演员难以表演的部分则直接拍摄丁**和王**现场说唱，最终通过后期的编辑，将戏曲演员的表演与丁**、王**的说唱有机组合起来，制作成VCD碟片即电视琴书《十把穿金扇》，该作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品。

就琴书《十把穿金扇》而言，该琴书是由丁**在整理古书《十把穿金扇》的基础上通过丁**和王**的演唱而形成，具有独创性，符合我国著作权法规定的曲艺作品。丁**和王**作为演唱者对该琴书作品依法享有著作权。淮**王公司一审提交的作品登记表及作品登记证书和丁**二审中提交的作品著作权登记证书亦印证丁**对该琴书作品享有著作权。淮**王公司关于丁**的演唱不具有独创性，因而对琴书《十把穿金扇》不享有著作权的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。

就电视琴书《十把穿金扇》而言，由于该电视琴书是淮**王公司在使用琴书《十把穿金扇》作品的基础上摄制完成，依照我国著作权法的规定，应当取得琴书作品著作权人的许可。故本案判断淮**王公司是否享有合法著作权的关键在于认定淮**王公司拍摄电视琴书是否取得琴书作品著作权人丁**和王**的许可。

由于王**一审中作为证人已明确陈述其同意淮**王公司拍摄电视琴书，故淮**王公司拍摄涉案电视琴书已取得著作权人之一王**的许可。对于是否取得丁**的许可，淮**王公司主张根据双方2005年1月1日的合同书约定，丁**同意将其演唱的《十把穿金扇》给淮**王公司录制成碟片供市场销售，其中约定的“碟片”既包括CD唱片，也包括VCD和DVD，因此丁**是同意淮**王公司对其演唱进行配像制作电视琴书。丁**则主张上述合同中并未明确许可淮**王公司拍摄VCD。对此，本院认为，在双方当事人对合同条款的理解有争议时，根据我国《合同法》第一百二十五条的规定，应当按照合同所使用的词名、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据本案已经查明的事实，丁**在2005年1月1日与淮**王公司签订著作权许可使用合同之前即知晓该公司使用其演唱的琴书拍摄电视琴书，但其一直未提出异议，且其本人还实际参与了部分镜头的拍摄工作，应当认定丁**已经以行为表明其同意淮**王公司使用其琴书作品拍摄电视琴书。同时，这一事实亦印证了淮**王公司关于双方合同中约定的录制碟片包括录制VCD即电视琴书的陈述。综上，根据本案合同的实际履行情况及诚实信用原则，应当认定丁**与淮**王公司签订的合同书中约定的录制碟片包括录制VCD碟片即电视琴书。

另，根据《最**法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第66条的规定，民事行为的意思表示可以明示或默示的方式为之。所谓明示，一般是指行为人用语言或文字等方法直接表达其内在意思的表意形式；所谓默示，是指行为人虽未用语言或者文字明确表示意见，但可以从其行为间接推断出其意思表示。不作为的默示即沉默只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中，丁**是以其积极参与电视琴书《十把穿金扇》拍摄的行为表明其同意淮**王公司拍摄该电视琴书，而非单纯的沉默，故其许可淮**王公司拍摄电视琴书的意思表示是明确、清楚的。丁**关于其并未明确授权淮**王公司拍摄电视琴书的上诉理由与事实相悖，本院不予采信。

如前分析，由于丁**许可淮**王公司使用其演唱的琴书拍摄电视琴书《十把穿金扇》，且作为该电视琴书的制作人即著作权人王**已明确表示其行为为职务行为并同意将著作权归属淮**王公司所有，故淮**王公司依法对电视琴书《十把穿金扇》享有著作权。新**视台和丁**关于淮**王公司不是涉案电视琴书《十把穿金扇》合法著作权人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、新**视台播放涉案电视琴书《十把穿金扇》，侵犯了淮**王公司享有的著作权

我国著作权法第四十五条明确规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，应当取得制片者许可，并支付报酬。涉案电视琴书《十把穿金扇》的片头及VCD外包装上均明确记载了制片者，但是新**视台在使用该电视作品时，并未取得制片者的许可，只是取得演唱者的许可，故其播放涉案电视琴书《十把穿金扇》行为构成对淮**王公司著作权的侵犯，依法应当承担相应的民事责任。新**视台关于其已尽到合理审查义务，主观上不存在过错因而不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、一审判决确定的赔偿额并无不当

我国著作权法第四十八条规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，淮**王公司一审中虽主张新**视台赔偿其损失10万元，但其并未提供相应的证据证明其损失；新**视台二审中虽声称其播放涉案电视琴书获利不足200元，但其同样未提供证据证明。在此情形下，一审法院综合考虑涉案电视琴书《十把穿金扇》的作品性质、影响力及新**视台实施侵权行为的方式、侵权时间及主观过错程度等因素，确定新**视台赔偿淮**王公司损失1万元，符合法律规定，并无不当。新**视台关于一审判决确定其承担1万元损失民事责任缺乏法律依据的上诉理由，不能成立，本院不予采信。

综上所述，新**视台和丁**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币2000元，由新**视台、丁**各承担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日