马少*与中国建**限公司广州体**记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马少娟因与被上诉人中国建**限公司广州体育东路支行（下称建行体育东路支行）借记卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：马少*向建行**支行申请办理储蓄卡，建行**支行经审核后向马少*核发了凭卡和密码交易的储蓄卡（卡*为×××8085）一张。

2013年5月28日0：45分至1时25分，该储蓄卡发生六笔交易，具体如下：1、通过跨行电话支付50000元及支付手续费25元；2、通过ATM机转账49999元至“向菊”的账户及支付手续费25元；3、通过ATM机取款5000元及支付手续费25元；4、通过ATM机取款5000元及支付手续费25元；5、通过ATM机取款5000元及支付手续费25元；6、通过ATM机取款5000元及支付手续费25元。上述交易总额共120149元。其中第1笔交易发生在江西省九江县某终端设备上，第2笔交易发生在山东省**天桥堤口路分理处，第3-6笔交易均发生在山东省济南市建设银行铁道支行某ATM机，双方对此均无异议。马*娟称当时已睡觉，关闭了手机，当日7时许，马*娟起床打开手机后，发现上述款项变动的信息提醒，遂拨打95533挂失冻结该账户资金，并于当日7时11分向广州市公安局天河区分局冼村派出所报案，称其储蓄卡内的存款被他人盗取，该案已由广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队立案侦查。

以上事实，有储蓄卡、报警回执、立案决定书、银行卡客户交易查询清单、电话交易查询回复等证据为证，足以认定。

马**在原审法院起诉的请求为：1、判令建行**支行赔偿马**存款本金120149元及利息（自2013年5月28日起按中**银行同期存款利率计至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由建行**支行承担。

一审法院认为

原审法院认为：马少*在建行**支行处开立帐户并办理储蓄卡，则马少*与建行**支行的储蓄存款合同依法成立并发生法律效力。双方均应依约行使权利、履行义务。

关于争议120149元（含手续费150元）的交易是否属于克隆卡交易的问题。涉案交易行为发生地在江西省九江县和山东省济南市，而马少*当日在广东省广州市，且在发现交易异常后立即至公安机关报案，故原审法院认定并非马少*持储蓄卡进行取款交易。因此，原审法院推定他人使用克隆卡在建行体育东路支行许可的终端设备及ATM机上转账及取款共119999元并产生手续费150元。

关于建行**支行应承担的违约责任大小的问题。第一，若建行**行代理行设置的ATM机能识别出克隆卡，或者犯罪嫌疑人未掌握马**设置的储蓄卡密码，涉案交易均无法顺利完成；第二，承前所述，建行**行代理行设置的ATM机或许可的设备未能识别出克隆卡即同意发生120149元（含手续费150元）的交易，建行**支行对此应承担相应的违约责任，应赔偿马**相应的损失；第三，马**作为密码的设置、保管、实际控制人，依法应承担相应“密码泄露导致损失的风险”。建行**支行主张马**未在收到短信通知后第一时间挂失，应承担责任的意见，原审法院认为，事发时间在凌晨，马**主张当时已入睡关闭手机，合情合理，同时，马**在早上7点起床打开手机后，发现短信提醒，马上采取挂失及报警等措施，已尽了防止损失扩大的义务，故建行**支行的此项意见，原审法院不予采纳。综上，原审法院酌情确定马**和建行**支行应分别承担20%、80%的责任为宜，建行**支行应赔偿马**损失96119.2元，马**主张赔偿利息损失，合情合法，原审法院予以支持，即建行**支行应赔偿马**损失96119.2元及利息（以96119.2元为本金，自2013年5月28日起计至判决确定的给付之日止，按中**银行同期存款利率计付）。超出该部分的存款损失，原审法院不予支持，依法予以驳回。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条﹤javascript：SLC（21651，120）﹥，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，建行体育东路支行向马少*赔偿损失96119.2元及利息（以96119.2元为本金，自2013年5月28日起计至判决确定的给付之日止，按中**银行同期存款利率计付）。二、驳回马少*的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由马少*负担540元，建行体育东路支行负担2160元。

上诉人诉称

上诉人马少娟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审遗漏诉讼程序，没有进行调查取证，导致案件事实不清。一审法院受理案件之后，马少娟于2013年6月24日向法院申请向建行体育东路支行调取涉案借记卡被盗取时建行各ATM机的现场录像，以查明犯罪分子利用克隆借记卡盗取存款的事实，但一审法院并没有依法调查。2013年8月1日案件开庭审理过程中，马少娟再次要求法院及时向建行体育东路支行调取ATM机现场录像，建行体育东路支行当庭答复：“过几天才能提供”。此后，一审法院一直未进行调查取证，也没有催促建行体育东路支行提供。导致本案关键事实无法查清，且一审判决“审理查明”部分也未就调查取证的问题予以说明。

二、一审法院在未查明案件事实，建行**支行也未能提供马少*存在泄露借记卡密码或不正当使用借记卡证据的情况下，擅自推定：“马少*作为密码的设置、保管、实际控制人，依法应承担相应密码泄露导致损失的风险。”，从而判决马少*应负担20％的责任，明显缺乏事实和法律依据，属于裁判不公。根据《民事诉讼法》规定“谁主张谁举证的原则”，建行**支行对其认为马少*有不当使用借记卡的主张负有举证责任，但其一直无法提供充分的证据，只是一再强调在天**法院审理就只能按七折赔偿的惯例，调解过程中也表示最高只能赔八折。一审法院在没有充分证据证明的情况下推定马少*应承担20％的责任，缺乏事实和法律依据。本案涉及的储蓄存折、龙卡、密码均由马少*持有、保管，从未发生丢失及泄露。被盗取是由于建行**支行及其电脑服务系统未能识别假借记卡，也未尽合理审查取款义务，在没有核实合法有效取款凭证和密码的情况下，导致马少*帐户内的存款人民币120149元被他人盗走。依照中**银行《银行卡业务管理办法》第三十九条的规定，建行**支行的自动服务终端机ATM应严格按借记卡和密码相一致的原则为持卡人办理存取款、转账结算业务。而建行**支行的服务终端在无法审查识别的情况下造成犯罪分子盗取马少*存款，事实清楚，因此应由建行**支行承担全部赔偿责任。

三、一审法院违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的司法独立原则，偏袒建行体育东路支行，存在明显的不公平。本案属于借记卡纠纷，此类案件在目前已屡见不鲜。同时期2013年8月3日，新闻媒体就共公开报道了《5万元珠海被转走江**银行二审获全赔》的新闻，江**院二审认为：识别交易时银行卡的真伪性是银行的义务，对于讼争交易的银行卡真伪性应由银行承担举证责任。由于银行未能证明储户存在不规范使用银行卡的情况，二审法院认定银行承担100％责任。根据广东省高级人民法院的指导精神，在银行未能证明储户存在不规范使用银行卡的情况，人民法院不应适用推定原则来认定双方的责任，应依据法律规定认定银行存在违约责任承担100％的赔偿。一审法院在未释明任何法律依据的情况下，简单武断的认定马**应承担密码泄露导致损失的风险，于法无据，严重损害了马**的合法利益。上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项判决，改判建行体育东路支行立即向马**兑付存款本金人民币120149元及利息（该款自2013年5月28日至实际还款之日止按银行同期存款利率计付）。2、建行体育东路支行承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人建行体育东路支行答辩称：不同意马少*提出的上诉理由，其诉请没有事实依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马少*的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审的主要争议焦点为马**是否应当对其借记卡密码泄露与否承担举证责任并承担相应的法律后果。根据查明的事实，由于马**在建行**行处所开具的借记卡系凭密码才能支取，仅有卡或账号无法支取款项，加上密码系由马**所设，他人包括建行**支行亦无法知晓。在这种前提下，根据举证就近原则，基于案外人系通过跨行电话支付和ATM机转账、取款的方式是采用密码支取款项，依法应当由马**就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。由于马**并未完成相应举证，故表明马**并无妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。原审法院对此认定正确，本院亦认同。在此前提下，因马**借记卡系由建行**支行提供，建行**支行应当保证借记卡达到一定的技术标准，不至于借记卡被人轻易伪造，现马**的借记卡被人盗转款项，建行**支行存在较大的违约行为，应该承担相应的违约责任。基于诚实信用原则和我国《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审法院判令马**自行承担损失的20%、建行**支行承担马**涉案损失的80%，本院认为合法、适当，依法应予维持。

综上所述，马少*的上诉请求，因没有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费540元，由上诉人马少娟负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十四日