上海浦东**有限公司与上海际**限公司广告合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海浦东**有限公司（以下简称“浦东**公司”）因广告合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵**(商)初字第1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人浦东**公司的委托代理人王**，被上诉人上海际**限公司（以下简称“际**司”）的委托代理人孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年4月3日，际**司（乙方）与浦东**公司（甲方）签订《户外媒体代理发布协议书》一份，约定：甲方委托乙方根据甲方提供的广告画面在浦星公路（盐铁路口）发布广告，乙方承诺其具有法律规定的相关广告资质、阵地合法所属权益并同意接受甲方委托，完成代理发布事宜；广告位置：浦星公路（盐铁路口），发布形式为电脑喷绘外打光（整体形式与甲方所提供广告设施的照片形式一致）；广告发布时间：从2011年4月15日—2013年4月15日，共贰年，以实际亮灯发布及甲方相关负责人验收签字为准；广告租赁费人民币（以下币种相同）180,000元/年，本合同签订后付20%，签署至画面发布后5个工作日内支付每年广告费的30%，画面发布验收后第5个月开始，甲方在3个工作日内支付全年广告费的30%，画面发布验收后第10个月开始，甲方在3个工作日内支付全年广告费的20%；甲方在发布期间，应及时履行付款义务，付款延误一周后，乙方将准时以书面形式进行催款，付款延误10天后，乙方将准时关闭灯光并拆下画面，按违约承担责任，同时甲方还应按应付款部分的1%比例支付滞纳金，合同即行终止；违约方除赔偿守约方等额损失外，还应支付守约方年广告费的30%赔偿金，并承担由此引起的其他所有经济和法律责任。

合同签订后，际**司根据浦东**公司要求将广告发布于合同约定的广告位置。浦东**公司分别于2011年5月9日向际**司支付广告租赁费36,000元，同年6月17日支付4,000元，同年11月18日支付1,606.65元，同年12月1日支付50,000元，同年12月29日支付53,393.35元，2012年3月19日支付36,000元，合计181,000元，其中1,000元系维修费。

因浦东**公司未向际**司支付第二年的广告租赁费，际**司起诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，际**司与浦东**公司间的广告合同关系依法成立，双方当事人均应恪守。双方争议的焦点在于第二年的广告发布合同双方有无实际履行。系争合同约定的广告发布时间为两年，除证人证言外，际**司未能提供确凿的直接证据证明其履行了第二年的广告发布义务。但浦东**公司作为系争合同一方主体，其主张系争合同于第一年履行完毕后协议解除即合同发生重大变更的事实，也应具有一定的举证义务，光凭口头陈述显难令人信服。浦东**公司还抗辩称系争合同对违约情形约定了救济方式，如果浦东**公司确有违约行为，际**司作为守约方完全可以早日采取措施以避免损失进一步扩大。原审法院注意到，浦东**公司对第一年广告租赁费的付款情况实际并未按照合同约定的期限严格执行，且系争合同并未明确对第二年广告租赁费用的支付时间，际**司作为广告发布者，可能基于对合作方的信赖未能及时催款，但从常理分析，际**司在系争合同第一年正常履行的情况下，无故动用人力物力取下刊登于公共场所的系争广告，显与常理不符，也违背商事主体追求经济效益的精神。综合际**司提交的证据及双方当事人的陈述，原审法院认为际**司提供的证据略显优势，故对际**司履行了第二年的广告发布义务的事实予以采信。际**司要求浦东**公司支付广告租赁费的诉讼请求，原审法院依法予以支持。际**司主张之违约金计算依据系根据合同对擅自无故提前终止合同条款下的违约责任约定，而从浦东**公司已付款情况来看，际**司从未向浦东**公司主张过逾期付款的违约责任。可见，双方在实际履行合同过程中已经合意改变了合同约定的付款方式，该种改变在商事活动中亦属常见，故原审法院对际**司按欠费30%主张违约金之诉讼请求不予支持。念及浦东**公司拒绝付款的行为给际**司造成损失是实，原审法院参考系争合同对逾期付款违约责任的约定，从系争合同履行期限届满之日起，以中**银行同期贷款基准利率为计算标准，酌情判令浦东**公司向际**司支付一定的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：浦东**公司于判决生效之日起十日内向际**司支付广告租赁费180,000元；浦东**公司于判决生效之日起十日内向际**司支付违约金10,000元。一审案件受理费4,810元，由浦东**公司负担。

原审法院判决后，上诉**电缆公司不服，上诉于本院称，1、双方已于第一年结束前口头协商撤掉广告，系双方以协议方式对合同进行了变更，原审法院认定被上诉人履行了第二年广告发布义务，系认定事实不清；2、系争合同约定的广告发布的支付方式，并未明确只适用于第一年合同履行，如果第二年合同继续履行，亦应当适用该约定，而被上诉人未能证明其向上诉人进行了款项催收，证明被上诉人实际并未履行第二年的广告发布义务；3、因村委会与被上诉人具有利害关系，故被上诉人在一审中提供的证人证言系虚假的。基于上述理由，上诉人认为原审法院认定事实错误，请求撤销原审判决，改判驳回际通公司原审诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人际通公司不同意上诉人的上诉请求及事实和理由。被上诉人认为，上诉人与被上诉人之间对广告发布通过书面合同进行了约定，原审法院查清上诉人已向被上诉人支付了第一年广告租赁费的事实，被上诉人亦提供证据证明被上诉人已履行了第二年的广告发布义务。故希望二审法院驳回上诉，维持原判。

在本院审理过程中，上诉人向本院提供照片一组及通过百度街景地图及谷歌地图下载的图片一组作为新证据，用以证明浦江**民委员会的房屋是坐北朝南的，东西侧均没有窗户，只有南面有窗户，村委会对面是一家时装公司。而被上诉人一审提供的证人证言认为证人坐在村委会的办公室内可以看到发布的广告牌，但上诉人的代理人经过实地考察，认为坐在办公室的任何位置均看不到该广告牌，故证人证言系虚假的。

经庭审质证，被上诉人认为上述两组证据不属于二审新证据。从证据内容来看，无法看出村委会的地址与时装公司的地址，照片中展示的是平面图，无法证明上诉人的观点，真实性也无法确认。另外，建筑物本身是有高度的，每个人的视野与视角不同，上诉人的代理人与证人所站的高度不一致，证人能够看到广告牌。

本院认为

对于上诉人提供的两组证据，本院认为，该两组证据与本案没有关联性，难以证明原审法院采纳的证人证言系不真实的，本院认为该两组证据不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项中规定的新证据，本院不予采信。

在本院审理过程中，被上诉人未提供新的证据。

本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。

本案的争议焦点可归纳为：一、被上诉人是否履行了第二年的广告发布义务；二、上诉人应否向被上诉人支付第二年的广告租赁费及违约金。

本院认为，际**司与浦东**公司之间签订的《户外媒体代理发布协议书》，即本案系争合同，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当依约遵守。本案系争合同性质上属于继续性合同，此类合同的义务非一次性给付即可履行完毕，合同的履行通常在一定的时间内具有继续性。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。从继续性合同的性质、履行习惯等方面分析，严格按照上述规定要求负有履行义务的一方当事人对其每时每刻均履行了义务加以证明不尽合理，故义务人能够证明其在一定时间内已经履行了相应的义务，即可推定义务人已履行了全部义务。权利人如果认为义务人没有履行全部义务，则应当承担相应的举证责任。

根据原审法院查明的事实，双方当事人均已履行了合同约定的第一年各自应当履行的义务，本院予以确认。鉴于本案系争合同系继续性合同，被上诉人负担的合同义务具有继续性，故基于被上诉人已履行了第一年广告发布义务的事实而认定被上诉人亦履行了第二年的广告发布义务，符合交易习惯，亦符合常理。上诉人否认被上诉人履行了第二年的广告发布义务，应当承担相应的举证责任。上诉人主张双方于第一年结束前已口头协商撤掉广告，系双方以协议的方式对合同进行了变更，但上诉人对此并未提供证据加以证明，本院难以采信。上诉人提出系争合同约定的广告发布费的支付方式，并未明确只适用于第一年，如果第二年合同继续履行，亦应当适用该约定，那么上诉人未支付款项，被上诉人应当进行催收，被上诉人未能证明其进行了款项催收，故被上诉人实际并未履行第二年的广告发布义务。对此辩称，本院认为，系争合同约定的广告发布费支付方式系以合同签署以及画面发布验收为时间节点，第二年合同履行明显不存在合同签署及画面发布验收事宜，将其认定为第一年的广告发布费支付方式显然更为合理。且从第一年的广告发布费实际支付情况看，上诉人并未严格按照该约定支付，双方对此均未提出异议，视为双方认可对合同约定的付款方式的变更。在合同未对第二年广告发布费支付方式进行约定，且双方均已正常履行第一年合同义务的情况下，被上诉人于第二年广告发布义务履行完毕后再向上诉人请求付款，符合常理。故上诉人以被上诉人未能证明向其催款为由，主张被上诉人未履行第二年广告发布义务，本院难以支持。上诉人认为一审中被上诉人提供的证人证言系虚假的，上诉人未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。综上所述，原审法院综合际**司提交的证据以及双方当事人的陈述，采信际**司履行了第二年的广告发布义务的事实，本院予以认同。原审法院支持际**司要求浦东**公司支付广告租赁费的诉讼请求，以及对际**司主张的违约金作出了酌定，结论正确，本院予以认可。上诉人浦东**公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,100元，由上诉人上**团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年六月十一日