山东通**限公司与济南民**限公司广告合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东通**限公司与被告济**有限公司广告合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘*担任审判长，与人民陪审员刘*、许*组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告代理人曹*，被告代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年7月8日原、被告签订《户外广告发布合同》，合同约定被告租赁原告广告媒体发布户外广告，广告位置位于济青高速公路K1＋55米处，三面翻广告，采用背胶贴材料，写真画面。发布期限自2009年8月1日起至2012年7月31日止，共三年（以实际发布时间为准）。广告代理费每年为人民币142万元，三年共计426万元。广告代理费按月支付，本合同签订3个工作日内，被告向原告支付10万元的履约保证金和第一个月的广告费11.83万元，以后每月的10号前3个工作日内，被告支付给原告下月的广告费11.83万元。被告不能按期付款，每逾期一日按欠款额的1%向被告支付违约金，预收的履约保证金不予退还。

合同签订后原告积极按合同约定履行了义务，被告也支付了部分广告代理费，现尚欠原告35.49万元（计算期限是2011年6月24日至2011年9月23日之间的广告费为35.49万元）未予支付。诉讼请求：1、被告支付广告费35.49万元及违约金56784元（截止到2011年9月23日）；应付款利息以本金35.49万元为基数自2011年9月11日计算至2012年6月7日按6.65%，2012年6月8日计算至2012年7月5日按6.4%计算，2012年7月6日至2013年5月23日按6.15%计算，合计41058.04元；2、诉讼费由被告承担。

诉讼期间，原告将违约金的计算方式变更为：以35.49万元为基数，按银行贷款利率百分之八的两倍即百分之十六，从2011年7月25日至判决生效之日止。

被告辩称

被告辩称，1、关于原告所说的被告租赁原告的广告牌，原告认为是租赁费用，我方认为与双方签订的户外广告发布合同是不相符的，双方的合同约定原告承担的是广告的发布义务及广告的维护、清洁、更换，这些都是原告应当承担的合同义务，因此我们交的广告费不是租赁费用，而是原告帮我们发布广告而支付的费用。租赁费只是其中的一部分，原告还有其它的义务，可以说是广告代理费。

2、对于原告方主张的本金问题，我方支付到了2011年7月31日，从2011年8月份开始8、9、10三个月的广告费35.49万元我方没有支付，但我方不同意支付给原告。理由是第一，在双方的合同中约定广告费的支付时间已经变更为每月月底支付，随即合同中履行义务的顺序也产生了变更。也就是原告先发布广告、更换画面，我们于月底再支付本月的发布广告费用。对此，原告也是予以认可的；第二，我方认为原告从2011年8月1日起就丧失了广告位的经营权，而且原告违约在先，根据双方的合同约定（户外广告发布合同第八条第三项），被告有权拒付剩余的广告费用；第三，根据合同法第67条的规定，因为在合同履行中的合同义务履行是有先后履行顺序的，在被告要求清洁及变更广告画面的情况下，原告应该先更换画面，被告再给钱，原告不更换画面，我方就不应给钱，我方是在行使法律规定的先履行抗辩权，因此，我方不存在违约行为，不应当支付剩余的广告费用及违约金；第四，原告应赔偿我方的收益损失5.76万元及我方的预期损失29.7万元，合计35.46万元。

诉讼期间，被告提出反诉，请求：1、依法撤销《户外广告发布合同》（溯至2011年7月31日）；2、反诉被告返还履约保证金10万元；3、反诉被告补偿广告发布天数33天，折合人民币13.013万元；4、全部诉讼费用由反诉被告承担。

庭审期间，反诉原告将诉讼请求第一项“依法撤销《户外广告发布合同》（溯至2011年7月31日）”变更为“认定自2011年7月31日起该合同无效”。

诉讼期间，被告又撤回反诉请求，本院予以准许。

原告山东通**限公司为证明其主张成立，向本院提交证据如下：

证据1、户外广告发布合同及补充合同，证明1、双方于2009年7月8日签订“户外广告发布合同”；2、双方约定在合同签订后3个工作日，被告应当向原告支付保证金及广告费21.83万元；3、双方约定每月10号前支付下月广告费；

证据2、户外广告发布验收确认函，证明双方合同约定的广告已于2009年8月19日前发布到位，在8月19日经过被告签字认可；

证据3、关于延续广告发布期申请的复函，证明原告对案争广告位的实际使用到期日为2011年10月25日；

证据4、被告付款记录及民商广告财务往来汇总表，证明自双方签订合同以来，被告一直未按照合同约定付款，其首次付款是在2009年7月29日，且被告付款数额不符合约定，至2009年9月23日才支付首月广告费；2011年6月24日之后的广告代理费至今未付的事实。

被告济**有限公司为证明其主张成立，向本院提交证据如下：

证据1、《中标通知书》，证明济青零点三面翻广告牌字2011年8月1日起由第三方租赁经营，原告丧失了经营权；

证据2、《关于付款日期调整的函》，证明原《户外广告发布合同》中约定的广告费支付日期自2010年9月24日起已变更为每月月底支付；

证据3、《关于济青高速零点牌坊调整的启示》，证明原告一直对被告宣称自己有经营权，8月份被告要求原告更换画面，但原告不履行广告画面更换和发布义务；

证据4、《济青高速零点牌坊经营权说明》，证明原告在已经没有经营权和优先续约权的情况下，仍告知被告其有经营权和有限续约权；

证据5、《省组委会征用济青零点牌坊发布全运会公益广告补偿广告发布时间的报告》，证明全运会征用被告广告位24天；

证据6、《关于济青高速零点牌坊补偿发布时间的函》，证明停电9天，原告应补偿9天发布时间；

证据7、《济*K＋55米牌坊广告服务条款摘要》，证明已告知原告如在2011年7月份没有取得广告位经营权，被告将向第三方承担的违约责任；

证据8、9，发票、进账单，证明被告已经履行付款义务；

证据10、山东高**限公司与济南山**限公司签订的《资产租赁协议》复印件一份，证明原告在2011年8月1日就已丧失广告经营权。

被告济**有限公司对原告山东通**限公司提交的证据发表以下质证意见：

对证据1真实性无异议。

对证据2无异议。

对证据3，是高速公路对通**司的承诺，不能证明实际履行至10月25日。

对证据4，由于账目较多，被告代理人需和本单位对账后7日内向法院提交书面意见。

在指定期限内，被告济南民**限公司未提交书面意见。

原告山东通**限公司对被告济南民**限公司提交的证据发表以下质证意见：

对证据1从合法性说，该证据是复印件，虽然加盖了济南山**限公司印章，但济南山**限公司不是法定证明机构，其对自己中标的证明，不具有证明效力。从内容上讲，该证据内容为通知济南山**限公司在8月1日前去签订合同，但合同起止日期却没有，而合同的订立与合同的履行是两个概念，订立时间，不表示合同的履行期间，故被告以此主张原告在2011年8月1日起丧失经营权，缺乏事实依据。该证据的证明目的与被告主张8月底要求更换画面的事实陈述相矛盾，不具有客观性。

对证据2、（关于付款日期调整的函）有异议：该函我们没有收到；从内容上看，该函是被告向原告提出更改付款日期的请求，并希望贵公司即原告同意随之调整，故其法律性质是变更合同的要约，在原告并未承诺的情况下，不构成合同内容的变更。故该证据与被告的证明事项不具有关联性。此外，该证据在备注栏中，明确写明8月31日发票64972，说明原告在2011年8月22日所开具的发票，被告已经收到了。

对证据3（关于济青高速零点牌坊广告牌调整的请示），有两点说明：该证据是原告依据双方合同第九条第3款即“乙方可提供甲方满意的广告位继续履行发布，甲方也有权要求终止合同，按实际发布天数计算广告费”的约定向被告发出的，这是原告依据约定在特殊情况下的履约协商行为，不能成为违约认可。该请求中，虽提及更换画面事宜，但这是在被告违约拖欠应付款达三个月后，原告为能够继续实现合作，而做出的让步陈述，并不代表原告就构成违约，因为是否违约，应当根据双方对合同的具体履行，结合合同的约定来确认。从双方实际履行来看，被告在8月底提出更换画面时，其已经拖欠两个月的广告费，应该付广告费已达三个月，而原告所收取的广告费就包含每年的画面制作费用，故依据合同法第67条的规定，在履约有先后顺序的情况下，后履行一方可以拒绝履行，不构成违约。

对证据4（济青高速济南零点牌坊经营权说明），该说明是原告对客观情况向被告方的告知，且原告的经营权已经顺延至2011年10月25日，故8月份就丧失经营权无事实依据，也与被告自我主张8月底要求更换画面的要求相矛盾。故该证据与被告证明目的不具有关联性。

对证据5、6，首先，内容是磋商行为；其次，按照合同停电有7个工作日的合理期限，2010年8月7、8日为法定休息日，不是工作日，不存在补偿且实际停电是8天，全运会亦给其保留了相应广告画面。

对证据7（济*K1＋55米牌坊广告服务条款摘要）有异议：1、该摘要我们没有收到；2、这是被告与其客户的约定，对原告不具有约束力；3、该证据也印证了被告在与原告签订合同之前，就已明知原告对案争广告位的有效期限是2011年7月31日，因为该摘要一明确写的是：如在2011年7月份乙方取得该广告位的经营权，2011年8月1日至2012年7月31日期间，甲方每月按照约定向乙方支付广告发布费用；未取得合法经营权则合同自动终止。

对证据8、9的真实性认可，但不能证明被告的付款义务。在7月31日的支票是支付的2011年4月24日到5月23日的广告费。

对证据10真实性不予认可，该证据为复印件；该合同与山东**限公司于2011年8月16日出具的关于延续广告牌发布申请的复函内容相矛盾；该复印件所显示的合同双方是否实际履行合同无法确定，即签订合同并不代表合同实际履行。

本院查明

经审理查明，2009年7月8日原告与被告签订《户外广告发布合同》，合同约定被告租赁原告广告位发布户外广告，该广告位置位于济青高速公路K1＋55米处，为三面翻广告，采用背胶贴材料，写真画面。发布期限自2009年8月1日起至2012年7月31日止，共三年（以实际发布时间为准）。广告代理费每年为人民币142万元，三年共计426万元。广告代理费按月支付，本合同签订3个工作日内，被告向原告支付10万元的履约保证金和第一个月的广告费11.83万元，以后每月的10号前3个工作日内，被告支付给原告下月的广告费11.83万元。如被告不能按期付款，则每逾期一日按欠款额的1%向被告支付违约金，预收的履约保证金不予退还。

第八条第3款约定：“乙方保证本合同约定的广告媒体的设立已办理了法定的审批手续，并拥有该媒体的广告发布权。在合同期内，乙方无论何种原因丧失该媒体经营发布权，导致广告无法正常使用时，甲方有权拒付剩余广告费或终止本协议。”

合同签订后，被告于2009年7月29日支付保证金10万元，9月23日支付第一期广告费11.83万元。广告于2009年8月19日发布到位，自8月24日起开始计算发布时间，被告也支付了部分广告代理费，合同执行至2011年10月25日，自2011年8月份开始的7、8、9三个月的广告费35.49万元被告没有支付。

涉案广告牌使用权系原告自山东**限公司租赁取得。2011年8月16日，山东**限公司向原告出具《关于延续广告发布期申请的复函》，因全运会发布公益广告占用广告位，因此同意将原告的租赁时间补偿顺延86天，即延续至2011年10月25日止。

2011年8月1日起，山东**限公司将本案所涉广告位经营使用权租予济南山**限公司，后双方协商该广告牌租赁期变更为自2011年10月26日起止2016年10月26日止。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订的《户外广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。对于拖欠3个月共35.49万元广告费的事实双方均认可，被告辩称的合同中约定广告费的支付时间已经因被告向原告提出变更为每月月底支付，且在两年的履行期间实际按此支付而原告未表示反对，能够确认合同的付款时间已经实际变更。对于被告辩称的因原告未及时变更广告画面因此不应付款的主张，本院认为在双方对于广告位的租赁期间即将到期这一状况已经存在合理预期的情况下，加之广告画面的变更并不对被告的利益构成实际影响，因此，未变更广告画面的行为不构成根本违约。被告以此主张不予支付广告费的理由不成立。由于原告已经取得该广告位的延期使用权，因此原告要求被告支付在合同期间使用广告位的广告费用35.49万元的要求合理，于法有据，本院应予支持。

由于被告拖延支付广告费，已构成违约，依照合同应支付违约金。合同中原违约金的计算数额较高，原告自愿将违约金的计算方式变更为以35.49万元为基数，按银行贷款利率百分之八的两倍即百分之十六，从2011年7月25日至判决生效之日止的主张系对自身权利的处分，该计算标准较为合理，本院予以支持。

对于原告主张的应付款利息，以本金35.49万元为基数自2011年9月11日计算至2013年5月23日按人民银行同期贷款利率计算，该计算合理有据，本院予以支持。

对于被告提出的返还履约保证金10万元及补偿广告发布天数33天等要求，因其在反诉中提出而后撤回反诉请求，因此就上述请求，被告可另行解决，本案中不再予以处理。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决如下：

裁判结果

一、被告济**有限公司支付原告山东通**限公司广告款35.49万元，于本判决生效之日起10日内履行；

二、被告济**有限公司支付原告山东通**限公司违约金，以35.49万元为基数按人民银行同期贷款利率的两倍，从2011年7月25日起计算至本判决生效之日止，于本判决生效之日起10日内履行；

三、被告济**有限公司支付原告山东通**限公司利息，以35.49万元为基数按人民银行同期贷款利率，自2011年9月11日计算至2013年5月23日止，于本判决生效之日起10日内履行；

如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费7480元，由被告济**有限公司承担；保全费2020元，由被告济**有限公司承担。反诉案件受理费4150元，减半收取2075元，由被告济**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费7480元，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年二月十日