上诉人张**、周**因与被上诉人董*承揽合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人张**、周**因与被上诉人董*承揽合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第1472号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张**、周**的委托代理人尹*，被上诉人董*及其委托代理人沈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2006年9月5日，董*与周**签订工程协议书一份，又与周**、张**签订工程协议书一份，两份协议书约定董*包工包料承建郑州新迪大厦内墙批白工程并就相关承包方式、工期、合同价格、付款方法、违约责任等内容进行了约定。2006年11月5日，张**工地技术员李**向董*出具决算单一份，该单载明董*完成的支浇砼梁*、砌加气块、杂工价款合计为36127元，周**、张**在该单上签名确认。2007年10月28日，张**工地技术员李**向董*出具决算单一份，该单载明董*完成的工程量及工程款，合计为356896.25元，周**、张**在该单上签名确认。2008年元月28日，李**向董*签署了一份新迪商务工程有争议清单，该单就董*施工的未算账部分进行了清算，该单显示董*完成的工程尚有133952.64元未算账。根据周**、张**出示的付款凭证计算，周**、张**已向董*就新迪大厦工程支付了271200元（另外6万元系支付的其它工程的工程款，另一笔2006年8月8日在双方签协议前的付款均未计入）工程款，后双方因支付工程款问题发生纠纷，董*诉至法院。在庭审中，周**、张**认可李**系工地技术员。诉讼中，董*就完成的工程量有异议，申请鉴定，第一次委托时，鉴定机构因联系不上董*，退回委托，第二次委托鉴定，因新迪大厦建筑内部改造较大，鉴定机构无法就董*施工的部分核实原貌，亦无图纸参考，也退回了委托，后董*再次申请鉴定，经联系鉴定机构，鉴定机构表示无法接受鉴定委托。庭审结束后，周**到庭陈述案情经过，表示其是张**手下领工的，张**系陇西**公司的项目经理，承包了新迪大厦工程，李**是工地技术员，法庭告知周**在限定的期限内提交相关资料，逾期后，周**未提交。

一审法院认为

原审法院认为：董*与周**、张**签订的工程协议书合法有效，双方均应按协议约定的内容履行各自的义务，周**陈述表示其是张**手下领工的，张**系陇西**公司的项目经理，承包了新迪大厦工程，李**是工地技术员，因周**在限定的期限未能提交相关资料予以证明，故法院认定周**、张**在工程协议上签名的张**、周**系合同相对方，系适格主体，应承担相应法律责任。李**系工地技术员，其签名确认的决算单，系履行职务行为，后果应由周**、张**承担。董*持有的决算单载明周**、张**认可的工程价款为526975.89元，周**、张**已支付了271200元，剩余255775.89元未支付，周**、张**应承担支付责任，故董*请求周**、张**支付工程款300000元的诉讼请求，法院支持其中的255775.89元，其余部分，证据不足，不予支持。周**、张**辩称董*逾期完工，应扣除相应的违约金，因周**、张**未提供证据予以证明，对周**、张**的辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张**、周**于本判决生效后十日内支付原告董*工程款255775.89元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由二被告负担4945元，由原告负担855元。

上诉人诉称

张**、周**不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，本案所涉工程因董**交工，致使张**、周**被发包单位处以罚款；张**、周**因此对董*同样按合同约定处以相应罚款，故不存在未支付工程款的问题。根据原审期间董*提供的工程协议书可知本案所涉工程的交工期为2007年4月10日，如逾期一天罚款四千元。而本案所涉工程的实际交工期为2007年9月25日，逾期长达165天，逾期罚款高达67万元。但张**、周**考虑到董*所带领的民工确实辛苦，也切切实实地付出了劳动，只是因为董*管理安排不当而造成工期延误，不忍克扣基层民工的辛苦钱。再者，考虑到发包方对张**、周**的罚款仅为37万元，自己有能力多承担一些，因此便仅从董*所包工程的利润中扣除相应部分。因此，张**、周**并不拖欠董*工程款。原审将张**、周**于2006年8月8日支付给董*的款项未计入工程款内，属事实不清。在本案的一审过程中，虽然董*提交的工程承包合同签订于2006年9月5日，而张**、周**提交的支付工程款收据有一笔属于2006年8月8日支付的工程款。原审法院对上述款项系什么款项等问题未调查核实，不应当仅仅以该笔款项日期早于合同签订时间便简单的予以否定。因为，新迪商务工程在之前主体施工时，董*有少量的墙体修砌工程，这在双方之间的结算单上也明确予以显示。原审法院将李**出具的新迪商务工程争议清单予以采信，属事实认定不清。原审过程中，董*提交的所谓李**签署的工程争议清单，因该清单系董*单方提交，且该清单明确表示为争议清单，因此，对该清单所谓的争议是否存在？存在多少？该清单是否是李**本人出具？其合法性、真实性等问题，原审没有查清。综上，请求撤销原审判决并发回重审。

被上诉人辩称

董*答辩称：张**、周**所称根本无法取信于人。提供的证人证言不属于新证据，应当不予采信。本案经历两年多的诉讼，对工程量已予以核算。一审时，张**、周**并未对签名提出异议，原审对工程量已经做出了公正判处，张**、周**的上诉没有事实和证据支持，请求驳回张**、周**的上诉，以维护农民工的基本利益。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：2006年9月5日，董*与周**、张**签订的工程协议书，是双方的真实意思表示，双方均应按协议的约定履行各自的义务。董*持有的决算单载明周**、张**认可的工程价款为526975.89元，周**、张**已支付271200元，剩余255775.89元未支付，事实清楚，原审对此的认定，并无不当。周**、张**上诉称董*逾期完工，应扣除相应的违约金等，因其在原审未提供相应的证据予以证明，原审对此不予采信亦是正确的。周**、张**上诉亦未提供新的证据，证明其上诉主张，故其上诉理由亦不能成立。本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4945元，由周**、张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十二日