鹤壁**广告部与中国联合网**公司合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人鹤壁市七彩虹广告部（以下简称七彩虹广告部）与被上诉人中**鹤壁市分公司（以下简称联**公司）合同纠纷一案，七彩虹广告部于2014年5月13日向淇**民法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2010年7月26日签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》；2、联**公司支付七彩虹广告部违约金100000元；3、联**公司赔偿七彩虹广告部经济损失317200元；4、退还保证金10000元。淇**民法院于2014年10月13日作出（2014）淇滨民初字第1100号民事判决。七彩虹广告部不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭审理了本案。七彩虹广告部的法定代表人薛**及其委托代理人薛**、李**，联**公司的委托代理人张**、杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

淇滨区人民法院一审认定：2010年7月8日，中**市委督查室、鹤壁市人民政府督查室下发鹤督办字（2010）53号督促检查事项通知单，其中附表第25项中明确：街道两侧的书报栏、座凳、电话亭、垃圾箱、交通标识等各类城市公共用具，应统一规格，标示一致，制作规范，美观大方，摆放合理。责任单位包括鹤壁日报社、联通鹤壁分公司、市交巡警支队、淇滨区政府。

2010年7月23日，联**公司向鹤**委督查室、鹤壁市政府督查室回复鹤联通（2010）321号文件，汇报内容如下：其公司根据重点工作安排，制定新区电话亭改造方案，截止2010年6月30日，新区共有电话亭177个，根据市委、市政府的工作要求，制定了融实用性与观赏性为一体的电话亭改造方案。

2010年7月26日，联**公司与七彩虹广告部签订《鹤壁市区电话亭改造合作协议》约定：双方就鹤壁市区电话亭改造事宜达成协议，由联**公司指定鹤壁市现有街道旧电话亭，具体改造数量根据市政主管部门审批后决定。改造电话亭的费用全部由七彩虹广告部承担。七彩虹广告部享有改造电话亭的广告经营发布权，每年按约定数额向联**公司交纳管理费，双方合作期限为五年，自2011年1月1日至2015年12月31日。由联**公司按照城市规划，负责办理有关破旧电话亭改造的设置审批手续、负责承担电话亭、电话线和电话安装等相关费用，电话亭的位置由双方协商确定，一经安装，未经七彩虹广告部同意不得随意变更、拆除（城市统一规划需要拆除除外）；双方按时进行广告费收入结算等。

2012年7月3日，七彩虹广告部向联**公司出具《关于退出〈鹤壁市区电话亭改造合作协议〉的申请》，内容为2011年3月，鹤壁**广告部和联**公司签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》，因前期在改造电话亭中牵涉行政部门和事情非常繁琐，截止2012年7月3号仅改造电话亭120个，考虑公司现状决定不再对剩余的电话亭进行过改造，现申请解除协议中未改造部分的电话亭改造，原有改造过的电话亭的其他事宜，按照原协议执行。

签订该合同后截止起诉之日，实际改造电话亭138个（淇滨区70个，山城区68个）。

2014年3月11日，鹤壁**市管理局向联通鹤壁公司下达淇**管改字（2014）第0311号淇滨区城市管理局责令改正通知书，内容为：经查，你单位于2014年3月11日，在淇滨区范围内进行电话亭设置的行为，已违反《河南省城市市容和环境卫生管理条例》第三十二条第一款第二项的规定，有一般的危害后果，现责令你单位自收到本通知书之日起立即按下列要求改正：1、立即（或三日内）停止上述行为。2、立即拆除。逾期未改正的，本机关将依法予以行政处罚。

2014年3月14日，鹤壁**城管局督查室、综合室下达《市容环境督查通报》，将拆除城区内废旧IC卡电话亭作为鹤壁**城管局各大队的责任任务。七彩虹广告部改造鹤壁市淇滨区的70个电话亭被全部拆除。

一审法院认为

淇滨区人民法院一审认为：本案主要争议焦点是七彩虹广告部与联**公司签订合作协议无法继续履行的过错以及对造成七彩虹广告部损失的过错的认定。

2010年7月26日，七彩虹广告部与联**公司签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反有关法律、法规的禁止性规定，系有效合同。2012年7月3日，七彩虹广告部向联**公司送达《关于退出〈鹤壁市区电话亭改造合作协议〉的申请》，七彩虹广告部履行了部分电话亭的改造义务，对剩余的电话亭不再进行改造。2014年3月21日，因联**公司违反《河南省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉实施办法》第32条第一款第二项“违反本办法，有下列行为之一的，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可按以下规定予以罚款...（二）搭建非永久性建筑物、构筑物或者设置商亭等其他设施，影响市容的，处以300元以上、1000元以下罚款...”之规定，鹤壁**市管理局下发责令改正通知书责令拆除，致使改造好的IC卡电话亭被拆除，七彩虹广告部与联**公司签订的合作协议无法继续履行，而并非七彩虹广告部诉称系因联**公司未办理审批手续导致合作协议无法继续履行，亦非双方当事人过错。综上，双方签订的合作协议系因政府行政行为该不可抗力因素的存在无法继续履行而终止。

本案七彩虹广告部的损失的产生，源自于拆除后相关电话亭无法继续利用造成的损失以及可能得到的预期利益。按照合作协议中双方权利义务中甲方权利义务第5条关于“电话亭的位置由甲乙双方协商确定，一经安装，未经乙方同意不得随意变更、拆除（城市统一规划需要拆除除外）”的约定，在签订合同时，就因城市统一规划原因被拆除有明确约定，电话亭被拆除与双方过错无关，不存在联**公司违约的情形，损失也应由合作双方各自承担。因此，七彩虹广告部主张的违约金及可得利益损失应予赔偿的请求，缺乏法律和事实依据，不予支持。

对于七彩虹广告部要求退还保证金的诉讼请求，联**公司予以认可，法院予以支持。

淇**民法院一审判决：一、七彩虹广告部与联**公司签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》终止履行；二、联**公司于判决生效后十五日内返还七彩虹广告部支付的保证金10000元；三、驳回七彩虹广告部的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

七彩虹广告部上诉称：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。本案双方当事人签订的合同合法有效，双方都应认真履行合同。由于联**公司未按约定履行“按照城市规划办理电话亭设置审批手续”，属于严重违约，是造成电话亭被拆除的根本原因，一审判决认定该行为系不可抗力显属错误。对于七彩虹广告部的损失证据应予认定，一审法院未予认定；但一审法院却对联**公司超举证期限提交的证据予以认定，属于程序违法。综上，请求二审法院依法改判为，1、联**公司赔偿七彩虹广告部相关损失317200元；2、联**公司支付七彩虹广告部违约金100000元。

被上诉人辩称

联**公司答辩称：造成七彩虹广告部与联**公司解除合同的原因是不可抗力的原因造成的，双方当事人均没有过错，造成的损失应当各自承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审查当事人提交的证据，联**公司与七彩虹广告部签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》中约定，每个电话亭改造的费用约3000元。七彩虹广告部提交电话亭的改造项目建设费用收据2份。证明七彩虹广告部对山城区电话亭共68个、淇滨区电话亭共70个进行了改造，每个电话亭的费用为2400元。该费用与双方合同签订时预计的费用相符，故本院对七彩虹广告部提交的该份证据的证明力予以确认。

本院查明

本院查明的事实与淇滨区人民法院一审认定的事实一致。另查明，七彩虹广告部改造电话亭的费用为2400元／个。

本院认为

本院认为：七彩虹广告部与联**公司签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》，系双方在平等自愿的基础上签订的，该协议不违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同。合同签订后，双方应按合同约定全面享有并履行各自的权利义务。

关于七彩虹广告部上诉要求联**公司赔偿317200元的损失问题。根据七彩虹广告部与联**公司签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》，改造的电话亭的产权归联**公司，七彩虹广告部享有电话亭的广告经营发布权，自2011年1月1日至2015年12月31日，经营期限为五年。2014年3月14日，鹤壁市淇滨区城市管理局向联**公司下发责令改正通知书，以“搭建非永久性建筑物、构筑物或者设置商亭等其他设施，影响市容的，处以300元以上、1000元以下罚款...”之规定，责令拆除，淇滨区的70个电话亭被拆除。电话亭被拆除系由于联**公司未完成审批手续所致，所以，联**公司应承担七彩虹广告部为履行合同支出的费用。按照合同约定，七彩虹广告部享有电话亭的广告经营发布权五年，现已实际经营三年，七彩虹广告部支出的每个电话亭的费用为2400元，70个电话亭为168000元，折合每年的改造费用为33600元，所以联**公司应赔偿七彩虹广告部两年的投入损失为67200元。对于七彩虹广告部要求联**公司赔偿其在山城区改造的电话亭的费用，由于该68个电话亭仍可以使用，并且依据双方签订的《鹤壁市区电话亭改造合作协议》，不存在终止双方合同履行的情形。同时2012年7月3日，七彩虹广告部向联**公司出具《关于退出〈鹤壁市区电话亭改造合作协议〉的申请》，解除协议中未改造部分的电话亭改造，原有改造过的电话亭的其他事宜，按照原协议执行。所以七彩虹广告部要求联**公司赔偿在山城区改造的68个电话亭的费用，无事实根据，本院不予支持。

关于七彩虹广告部要求联**公司支付违约金100000元。由于造成七彩虹广告部改造的淇滨区70个电话亭被拆除，并非系因联**公司的违约所造成的，故对七彩虹广告部的该项请求本院不予支持。对于一审判决联**公司退还七彩虹广告部保证金10000元，由于双方合同并未解除，该保证金暂不予退回。

综上，一审法院认定事实清楚，判决结果不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第1100号民事判决；

中国联合**壁市分公司于本判决生效后五日内赔偿鹤壁市七彩虹广告部损失67200元；

驳回鹤壁市七彩虹广告部的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7708元，由中国联合**壁市分公司负担3708元，鹤壁市七彩虹广告部负担4000元；二审案件受理费7708元，由中国联合**壁市分公司负担3708元，鹤壁市七彩虹广告部负担4000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月六日