付*光因与赵**合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人付汉光因与被申请人赵**合同纠纷一案，不服本院（2014）周*终字第346号民事判决，向本院提出再审申请。本院于2015年3月31日做出周*申字第9号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人付汉光及其委托代理人张**，被申请人委托代理人高**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

项城市人民法院一审查明，2013年村节后，赵**承包付汉光的饮水工程，因工程款发生纠纷，引起打架，2013年6月3日经项城市公安局永丰乡派出所调解，工程款双方自愿15日内结清，如有违约，每天按全部欠款2%追加滞纳金。2013年6月4日付汉光的雇佣人员赵**给赵**出具证明一份，证明内容付汉光欠赵**工程款54813元，工程款至今付汉光未付引起纠纷，赵**诉至法院。

一审法院认为

项城市人民法院一审认为，赵**、付**之间工程合同关系客观存在，双方工程款未进行结算客观事实，赵**所诉事实清楚，证据确实充分，对赵**追要工程款54813元的诉讼请求应予支持。双方约定每天按全部欠款2%追加滞纳金，虽是双方真实意思表示，但该约定明显过高，不予支持，应按不高于同期银行贷款利率的四倍支持。付**辩称赵**没有完成所承包的全部工程，且已完成工程属于质量不合格，付**未提供相应证据进行印证，其所辩理由不成立，不予认定。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条之规定，判决：一、付**于本判决生效后五日内给付赵**工程款54813元及滞纳金（滞纳金从2013年6月18日起至还清欠款本金止）；二、驳回赵**其他诉讼请求。诉讼费550元，由付**承担。

二审上诉人诉称

付汉光不服一审上诉称，原审法院认定事实错误，原判上诉人给付被上诉人工程款54813元及滞纳金没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法改判。

二审被上诉人辩称

赵**辩称，原判认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

二审法院认为

本院二审认为，赵**、付汉光之间工程合同客观存在，双方工程款未进行结算，对这一事实双方均予认可。本案中，依据被上诉人提交的上诉人的会计赵**的证言，原审法院对赵**的调查笔录，足以证实上诉人欠被上诉人工程款54813元这一事实的客观存在。上诉人诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。原审按不高于同期银行贷款利率的四倍支持滞纳金并无不当。上诉人辩称被上诉人已完成工程属于质量不合格，上诉人不能提供有效证据证明自己的主张，且原审中上诉人并没有提起反诉，不属于本案审理的范畴。综上，原审认定事实清楚，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原审。二审案件受理费585元，由上诉人付汉光承担。本判决为终审判决。

再审申请人称/抗诉机关称

付汉光不服生效的二审判决，向本院申请再审称，原审判决错误，理由是：一、被申请人给再审申请人干活是事实，但被申请人做的是供水管道安装工程，该工程包括基槽开挖、管道安装、管道试压、封土回填等，被申请人没有完工即撤离了工地，导致其所作工程至今无法验收和结算，因此，工程款是多少、工程质量是否合格均不能确定。二、被申请人诉讼中陈述双方发生纠纷于2013年6月3日经派出所调解达成协议，协议约定申请人十五天内付清欠款，否则支付滞纳金。但该调解协议解决的主要问题是打架赔偿问题，协议书中也涉及到工程款欠款和付款的问题，但未约定工程款数量，所以协议书中约定期限付清欠款根本无法履行。三、被申请人起诉的工程款合计54813元未提供任何直接或者有效的证据材料予以证明，唯一能够证明这些事实的证据是证人赵**的证言。但赵**不是申请人派驻工程工地的代表，也不具有申请人的质检员、工程监督员等身份，仅凭该证言不足以证实被申请人的主张。同时，二审中申请人也提交了赵**为申请人出具的证言，可见，赵**的证言为可变证据，不足以采信。四、现如今，被申请人所作工程，部分进行了验收，但由于存在质量问题，申请人另行安排人员进行翻工，为此给申请人造成近20000元损失。五、一、二审判决按同期银行贷款利率的四倍计算滞纳金无凭无据。综上所述，请求依法驳回被申请人的诉讼请求。

再审被申请人辩称

被申请人赵**辩称，再审申请人在再审申请书中明确承认被申请人为其干活的事实，一审中赵**证实了工程款数额为54813元，尽管没事出庭，但原审合议庭对其进行了调查，证实了该事实。因此，申请人在再审申请中提交赵**证言，但证言内容与原审合议庭调查的不同，应以原审时陈述为准。关于质量问题，申请人未提供任何证据证明，原审时也未提出异议。

本院查明

本院再审查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本院再审认为，关于工程质量问题，再审申请人未在一审程序中提出异议，且在一审庭审时明确表示要另行起诉，故本院再审时对此不予审理。因此，再审申请人关于被申请人赵**工程质量的申诉请求理由不足，在再审程序中应予以驳回。

关于工程款数额，本院认为赵**、付汉光之间工程合同关系客观存在，双方之间工程款未进行清算，对这一事实双方均予认可。因此，本案争议的焦点主要是赵**在2013年6月4日出具的证言能否作为本案认定事实的依据。为证明自己的主张，再审申请人在再审过程中提交了赵**分别于2013年4月20日、2013年6月5日、2013年10月20日、2014年10月20日出具的四份证言，分别证实工程质量问题、双方结算问题等内容，认为赵**无权代替自己出具证明，并申请证人赵**出庭予以证实。对于再审申请人提供的赵**的前三份证言，由于形成于一审立案之前，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于再审新证据，本院不予审查。关于赵**2014年10月20日出具的证言，由于赵**在庭审时明确表示2013年6月4日出具的证明为自己所写，且一审法院调查时陈述属实，与证言内容不相符，因此，对于赵**2014年10月20日出具的证言本院不予认可。故再审申请人关于工程款数额的申诉请求，由于未提供证据证明原审认定事实错误，应予以维持。

关于原审判决再审申请人按同期银行贷款利率的四倍计算滞纳金是否有据问题，本院再审认为，由于双方于2013年6月3日签订的调解协议书系双方真实意思表示，该协议约定每天按全部欠款2%追加滞纳金。由于该约定明显过高，原审认为应按不高于同期银行贷款利率的四倍计算滞纳金并无不当，再审申请人本项申诉理由不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）周*终字第346号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日