上诉人**团有限公司、罗**因与被上诉人罗**、河南亚**限公司建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称国**司）、罗**因与被上诉人罗**、河南亚**限公司（以下简称亚**司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国**司的代理人申**、上诉人罗**及其委托代理人汤**，被上诉人罗**及其委托代理人赵**，被上诉人亚**司的委托代理人李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年4月29日，吴**作为国**司亚星盛世郦都项目部的委托代理人与罗**签订建设工程劳务承包合同书。2013年1月24日，河南国**限公司河**盛世郦都项目部作为保证人给罗**出具保证书一份：u0026ldquo;经初步核算，截止2013年元月8日，安**公司在河南国**限公司河**盛世郦都项目工地已完成850万元的工程量，今暂付450万元，余下400万元我方承诺于2013年5月30日前支付。安**公司罗**、罗永兵吴**保证人：河南国**限公司河**盛世郦都项目部（盖*）2013年1月24日担保人：河南亚星**亚**司承诺如果国**司到期不支付此款，由亚**司直接支付，否则承担一切违约责任。此担保款从国**司工程款中扣付张**1∕2河南亚**限公司（盖*）。u0026rdquo;2013年4月23日，经国**司的主管王**、部门负责人冯**以及吴**等人的签字，给罗**出具借据两份，支付罗**2＃租赁费与工人款1000000元和8＃工人工资及材料款3000000元，但该两笔款项最终并未向罗**支付。国**司、亚**司作出承诺后，罗**继续为国**司施工，国**司向罗**支付了粉刷工资、工人工资、挂安全网的费用、病人用费等。后罗**就保证书中承诺的4000000元对此向国**司、亚**司催要未果，故罗**诉至法院。另，法庭要求国**司在指定时间提交其与安**公司之间的合同，但指定期满，国**司未提交。

一审法院认为

原审法院认为：本案罗**给国**司提供劳务，有国**司给罗**出具的保证书为证，故国**司应当向罗**支付余下工程款4000000元。罗**要求国**司支付滞纳金（按同期银行贷款利率从2013年5月30日支付至实际付款之日）的诉讼请求，因国**司承诺在2013年5月30前还清，故原审法院支持罗**的滞纳金按照同期银行贷款利率从2013年5月31日计算。另，罗**与亚**司在保证书中未明确约定保证方式及期间，故依据法律规定亚**司的担保方式为连带保证，保证期间为从2013年5月31日至2013年11月30日，而罗**起诉的日期为2014年7月23日，亚**司的保证期间已过，故罗**要求亚**司承担连带责任，缺乏法律依据，故对罗**的该项诉讼请求，原审法院未予支持。国**司称其已支付完毕欠款且提交借据证明其从2013年1月24日至2013年6月已向罗**支付完款项，但经审查，原审法院认为，罗**提交的保证书系国**司针对2013年元月8日之前的劳务进行阶段性结算而出的，而国**司提交的借据均系罗**后续提供劳务国**司所支付粉刷工资、工人工资、挂安全网的费用、病人用费等，故原审法院对国**司的辩解理由未予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、河南国**限公司于判决生效之日起十日内支付罗**工程款4000000元，并支付滞纳金从2013年5月31日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算。二、驳回罗**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由河南国**限公司负担。

上诉人诉称

国**司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误。1、一审判决证据认定部分称u0026ldquo;国**司提交的证据说明该借据用途为粉刷工资、工人工资、挂安全网的费用、病人用费等u0026rdquo;，从借款用途说明方面认定我公司提交借据中显示余额不是《保证书》中所指向的u0026ldquo;工程款u0026rdquo;是错误的。在项目进展始终，罗**、罗**领款时，u0026ldquo;借款用途说明u0026rdquo;均为u0026ldquo;工人工资、材料款u0026rdquo;，金额均计入总工程款中。双方所提交的证据均表明这几项属于工程款的一部分，即我公司的证据显示余额系对罗**、罗**2013年元月8日之前阶段性结算的分笔分批履行。2、针对我公司提交的证据，罗**称系u0026ldquo;后期工程进度款u0026rdquo;，但并未提供施工至付款节点，应当支付相应工程款的证据予以佐证。一审法院在没有证据支持的情况下认为借据余额是后续工程的费用，不符合证据规则，有偏私之嫌。3、一审法院对罗**提交的证据1、2的真实性认定（即对2#、8#楼建筑面积的认定）严重背离了客观事实，从根本上影响我公司与罗**对工程的整体决算。现实中，建筑面积的确定受很多因素的影响。我公司与罗**的合同计价方式为u0026ldquo;固定单价合同u0026rdquo;，一审法院对建筑面积毫无依据的认定，相当于对双方合同总价款的认定，严重背离客观事实。在以后的工程总体决算中，一旦罗**拿出原审判决书，要求按照法院认定的面积计算决算，就会发现：一审法院在没有任何证据支持的前提下，确定了一个案中案，违反了法院不告不理原则。4、从工程总体上来讲，截至目前，我公司对罗**、罗**所称承包的2#、8#楼付款已经超过了合同约定的付款比例及限额。2#、8#楼工程劳务总造价为29896540元，我公司向罗**支付工程款已经远远超过了合同约定的97%的付款限额，标的物是2#、8#楼，该付款限额只能控制在2#、8#楼合同总造价内。

被上诉人辩称

罗**对国**司的上诉答辩称：一审判决事实清楚，程序合法，一审判决并无不当，应依法维持。

亚**司对国**司的上诉答辩称：一审判决中关于我公司部分的判决应予以维持，国**司的上诉与我公司无关。

罗**对国**司的上诉答辩称：一、2013年1月24日我方和罗**与国**司核算，截止2013年1月8日余400万元，国**司向我方和罗**出具了《保证书》，承诺于2013年5月30日之前支付。2013年4月23日我方和罗**以借支的形式要求国**司支付上述400万元，国**司各部门负责人签字同意支付。《保证书》和借支凭证都可以证明国**司欠我方和罗**400万元的事实。如果国**司已支付，作为债权凭证的《保证书》和借支凭证不应由我方和罗**持有。二、我方与罗**要求国**司支付工程款是截止到2013年1月8日前，之后我们继续施工，国**司应当继续支付相应劳务费，对此国**司予以认可；国**司在一审中提交的证据不能认定其之后所付款项是《保证书》中应付款项，即使国**司出具借据中的款项是工程款，也是其应付后续工程款，不是《保证书》中的款项；原审法院在审理过程中围绕国**司是否应支付400万元审理和判决，并没有超出我方和罗**的诉讼请求范围。对我方提交的证据1、2，各方当事人没有对建筑面积提出异议或提供相反的证据反驳，所以一审法院对证据的真实性认定符合法律规定。三、亚**司承诺国**司到期不支付400万元，亚**司直接支付，否则承担一切违约责任。亚**司的担保应为连带责任保证，保证责任期限约定不明。依据最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条第2款的规定，亚**司的保证期间应为2013年5月31日至2015年5月30日，亚**司应对国**司400万元工程款给付承担连带责任。

罗**不服原审判决，向本院上诉称：一、我方与罗**合伙承包国**司部分工程劳务。2013年1月24日经核算，我方和罗**工完成850万元工程量，国**司到截止2013年1月8日仍欠400万元，其承诺于2013年5月30日之前支付，亚**司对上述债务提供担保。二、我方在参加庭审时，明确表示国**司应当将所欠工程款支付给我方和罗**，并明确表示我方和罗**是合伙关系，罗**对此予以认可。依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第47条u0026ldquo;个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人u0026ldquo;的规定，我方应是本案的必要共同诉讼人，应为原审共同原告，一审法院将我方作为第三人是错误的。三、我方和罗**合伙为国**司提供劳务，由国**司出具《保证书》，国**司应当支付工程款400万元。该财产是我方和罗**合伙期间积累的财产。依据《民法通则》第32条第2款的规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有，涉案400万元工程款应由我方和罗**共有。原审法院判决国**司支付罗**一个人400万元是认定事实错误。四、国**司承诺于2013年5月30日之前支付给我方和罗**400万元，并出具了保证书，亚**司对此债务予以担保。亚**司承诺国**司到期不支付400万元，亚**司直接支付，否则承担一切违约责任。亚**司的担保应为连带责任保证，保证责任期限约定不明。依据最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条第2款的规定，亚**司的保证期间应为2013年5月31日至2015年5月30日，我方和罗**在2014年7月24日要求亚**司承担保证责任，在上述保证期限内，故亚**司应对国**司400万元工程款给付承担连带责任。综上请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第1740号民事判决书第一项，改判国**司支付我方和罗**工程款400万元，并支付滞纳金从2013年5月31日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算，亚**司承担连带责任。

罗**对罗**的上诉答辩称：并不是罗**自己申请作为第三人参加的诉讼，而是由国**司提出的申请。罗**在一审中与我方为合伙关系，对此我方认可。但我方认为不一定是必须参加诉讼。本案中与国**司的合同是由我方签订的。一审法院在庭审前并不一定知道细节情况，对于已经判决的400万元工程款，应该属于我方与罗**的合伙债权，各自所占有的份额需要内部进行结算，所以，原审程序并无不当。我赞同罗**关于亚**司承担连带责任的上诉意见。

国**司对罗**的上诉答辩称：我公司认可罗**、罗**之间的合伙关系。但是罗**和罗**与我公司签订的都有合同。保证书中罗**和罗**两人都签了字，在我公司随后提交的证据中，有一份劳务承包合同书，也是针对2#、8#楼。罗**作为声明人对2013年4月26日之前罗**所借款项全部认可。我公司认为合同是首先与罗**签订，罗**在推进工程进展不利的情况下又与罗**签订。

亚**司对罗**的上诉答辩称：一审中，一审法院通知罗**参加诉讼，但罗**放弃了原告的权利。原审法院依法列为第三人，其未独立主张权利，因此其权利在原审中已经处分，其上诉无法律依据。不是约定不明而是没有约定。因此一审法院关于6个月保证期限的认定是符合法律规定的。在工程结算之前罗**是没有主张权利的。综上，罗**的主张是无法律依据的，请求依法驳回其上诉请求。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为：国**司向罗**和罗**出具的保证书显示，国**司承诺于2013年5月30日前向罗**和罗**支付工程款400万元；罗**提交的两份借据显示，国**司于2013年4月23日同意支付上述400万元，虽然罗**系借款人，但罗**持有两份借据的原件，且国**司相关人员在借据上签字表示同意支付，国**司亦没有提交相应的付款凭证，故国**司上诉称上述400万元工程款已经支付的上诉理由，证据不力，本院不予支持。

当事人有权在法律许可的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。一审程序中，经国**司申请，原审法院通知罗**参加诉讼，罗**在一审诉讼中并没有作为原告主张权利，而是作为第三人参加诉讼，且罗**亦明确认可与罗**系合伙关系、主张的本案债权系合伙债权。故本院认为，罗**可与罗**协商解决合伙债权，本案不再处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由河南国**限公司负担。罗**所交二审案件受理费38800元予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日