上诉人高*与被上诉**有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人高*因与被上诉**有限公司（以下简称银城集团）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人高*的委托代理人刘**、周*、被上**集团的委托代理人杨*参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

1、双方无争议的事实

①关于高*入职、请假及解除劳动关系的事实

高*于2008年7月1日正式入职银**团从事财务管理工作，2011年6月23日双方签订了最后一期劳动合同，期限至2015年6月30日，工资以银行转账的方式于每月10日发放。合同约定劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，使原合同无法履行，双方协商后不能就变更合同达成一致的，银**团有权解除劳动合同。2013年上半年银**团旗下多个公司承包的工程项目均竣工交付。2013年12月28日，高*因疑似宫外孕住院治疗。2014年1月3日，高*向银**团请假，明确其因疑似宫外孕于2013年12月30日做了手术，医院方要求卧床休息一个月，故向公司请假1个月，并提交了请假条和疾病诊断证明。2014年1月31日至2014年2月9日系银**团的年假期间。2014年2月10日，高*回到银**团。当日，高*与银**团签订了一份《协商一致解除劳动合同协议书》，明确双方协商一致自2014年2月28日起解除劳动合同，银**团向高*支付经济补偿金21498元。另外，高*还签署了《员工工作交接手续完备表》和《集团员工离职审批表》。《集团员工离职审批表》的薪资结算处载明：流产可休假15天，剩余病假天数超10天以上，司龄5年以上，发放50%基本工资，取消当月业绩。实际1月份工资已全额发放，故需扣除1月份50%的基本工资，同时取消1月份业绩奖。高*签署《协商一致解除劳动合同协议书》后反悔，将该协议书取回。

2014年2月14日，银**团向高*发函，告知因公司业务组织与发展情况，公司决定不再设置财务管理中心出纳岗位，根据高*的个人情况，公司希望将高*调整至银**客服收银岗位，若其不接受该岗位，公司将解除劳动合同并支付经济补偿金。2014年2月18日，高*向银**团发送了回函，对来函提出了多个问题。2014年2月19日，银**公司对高*的问题进行了回复，明确银**客服收银岗位系银**团的全资子公司，银**客服收银岗位隶属于银**公司，月薪为2150元，其中含有10%的绩效工资，年度福利1500元，年终基准绩效奖金为一个月的工资。2014年2月23日，高*向银**团提交了情况说明，明确因银**团通知上岗的时间有误，故其无法在通知确定的时间内到银**客服收银岗上班。2014年2月28日，高*向银**团回函称，因双方的劳动合同尚未到期，仍可继续履行，故拒绝调至银**客服收银岗工作。2014年3月12日，银**团向高*发送了告知函，明确公司取消了财务管理中心的出纳岗位，并根据高*的个人情况在集团范围内为其寻找相对匹配的岗位，但经多轮协商，高*表示拒绝调岗，致使双方不能协商变更原劳动合同，故集团依据劳动合同法第40条的规定，决定自2014年3月17日起与高*解除劳动关系。2014年3月26日，高*向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决银**团向其支付经济赔偿金、代通知金、扣发工资、餐费、带薪年休假工资及未足额缴纳的社会保险费和公积金等，后该委员会终结审理，高*诉至法院。诉讼请求是，银**团支付违法解除劳动合同经济赔偿金102999元（8583.25元／月×12个月）、支付2014年1月1日至2014年3月16日扣发的工资21458.1元（8583.25元／月×2.5个月）及100%的赔偿金21458.1元、支付2014年1月1日至3月16日扣发的餐费补贴750元（300元／月×2.5个月）。

②高*获得收入及缴纳社保费及个人所得税的事实

高*的月基本工资为3583元，每月福利费700元，其工资条中有一栏名称为“旅游扣款”。2013年3月至2013年9月，高*的应得工资为4283元，10月为4203元，11月为4283元，12月为4354.68元，共计42821.68元。2014年1月10日，银**团按照月收入4283元为高*计发了工资，在扣除社保、公积金及税收后实际支付高*工资3342.85元。2014年2月银**团扣发了高*超过15天流产假期后未到岗的工资2491.5元，为其计发的工资数额为1791.5元，在扣除社保、公积金及个人所得税后，于3月11日发放工资853.5元。2014年4月10日，银**团在扣除社保后为高*计发了3月份的工资1066.98元。另外，银**团在2013年分季度发放了高*的季度奖，数额分别为3822元、3401元、3265元和4182元，其中第四季度奖金是在2014年1月份发放的。2014年1月29日，银**团在代扣个人所得税后向高*支付的2013年年终奖23264.6元。

2014年1月后，高*每月扣社保费及住房公积金的总额为902.22元。银**团将高*的社保费和公积金交至2014年3月份。税务机关出具的纳税记录表明，2014年1月高*获得了两笔收入第一笔收入为18000元，扣个人所得税540元，第二笔为13498.47元，扣税1272.06元，2014年2月份和3月份税务机关没有扣税。

高*每月有餐费补贴300元，由银**团打入高*的餐卡中。2013年12月26日，银**团向高*餐卡打款300元，2014年2月10日再次打款300元。

③**动部关于女职工怀孕流产假期的规定

1988年9月4日，**动部下发了劳险字（1988）2号《关于女职工生育待遇若干问题的通知》，规定女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假；怀孕满4个月以上流产时，给予42天的产假。产假期间，工资照发。

2、双方当事人有争议的事实

①关于银**团是否撤销出纳岗位的问题

银**团主张，因2013年企业多个项目竣工，房地产市场业务收缩，集团决定取消出纳岗位。银**团为证明该主张提交了多个文件及内网发文界面截屏照片。上述文件表明，2014年1月10日，银**团根据经营决策委员会的决议，初步决定撤销成本采购、品牌客服及出纳岗位，并向工会发送了《﹤关于组织调整涉及相关人员的安置方案﹥征求意见函》。2014年1月13日，工会表示同意。2014年1月20日，银**团向集团工会发送了《﹤关于集团组织架构及相关职能调整﹥征求意见函》。2014年1月24日，银**团工会表示同意该征求意见函中的内容。2014年1月29日，银**团发布了银城（2014）2号《关于集团组织架构及相关职能调整的决定》，决定集团本部不再设置研发、成本、采购、出纳、品牌相关职能，相关岗位人员将结合实际情况予以调整和安排。当日，集团通过内网系统发布了该公文。

高*对银**团提供的上述公文及网页的真实性不持异议，但认为上述文件均系与高*解除劳动合同后补办的，并称目前银**团财务部并未撤销，仍需财务人员，且提供了网页信息，以证明银**团在南京江宁及重庆开始购地并销售楼盘。银**团对其提供网页信息的真实性不予确认，并称即使有这些项目也是具有独立法人资质的子公司所为，与集团公司无关。

②关于月平均工资的计算问题

高*主张其年收入除每月的应发工资和季度奖、年终奖外，还包括餐费3600元、过节费购物卡4300元和员工带薪休假扣除的旅游经费4000元。为证明该主张，高*提供了一份福利清单以及两份泰国旅游的宣传册，另外还提供了一份公司关于旅游方面的制度，该制度规定公司按约4000元／人的标准支付旅游费用，员工如希望参加，应先履行年休假申请程序。银**团认为高*制作的福利清单不符合证据形式，不具有证据效力，其提供的宣传册不能证明旅游花费的具体数额，且旅游是员工自愿参加的，另外即使参加也是员工自费，并非集团支付，故上述钱款不应计入平均工资的范围。

③关于银**团是否将高珊工资、餐费发放完毕的问题

银**团称在高*实习期满后第一个月集团发了两个月的工资，此后便是当月发放当月的工资，目前为止已经将高*的工资发放完毕。高*对银**团主张的该项事实，不予认可，并主张是次月发放上月工资。

银**团主张餐费是提前充值，高*1月份的餐费在12月份已经充完，但1月份高*休假，3月份没有发放餐费。高*称其收到了2月份的餐费，但1月份和3月份银**团没有发放餐费，应予补发。

④关于高*的假期时间问题

银**团主张高*因孕期不足4个月流产的，仅能享有15天的假期，并提供了一份员工手册复印件。该复印件的确载明女员工孕期不足4个月而流产的，享有15天的假期。高*主张，按照**务院相关部门的规定其应享有1个月的假期。

⑤关于高*的年终奖数额问题

高*主张其年终奖的应发数额为25733元，并提供了一份2014年奖金计算的网页。银**团对该证据的真实性不予确认，并提交了其计算表格。该表反映高*应获得的年终奖为24815.47元，银**团对该款及该月应获得的季度奖进行了划分，将其中的18000元作为年终奖扣税540元，剩余钱款11098.47元以及估算的奖金1300元计作1月份工资，扣税1046.65元。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。

1、关于银**团撤销出纳岗位是否合法的问题

高*主张银**团仍有出纳岗位，对此其并未提供相应的证据予以证明，故对其主张的该项事实，不予认定。因银**团提供的《﹤关于组织调整涉及相关人员的安置方案﹥征求意见函》、《﹤关于集团组织架构及相关职能调整﹥征求意见函》、《关于集团组织架构及相关职能调整的决定》以及工会的回复函等均表明银**团与工会协商后撤销了出纳岗位，高*虽主张上述证据均系银**团补办的，但并未提供充分的证据予以证明，且即使上述手续系补办的，因法律并未规定用人单位要先经工会批准才能撤销某岗位，故亦不应认定银**团撤销出纳岗的行为违法。

2、关于银**团解除劳动合同的行为是否违法的问题

因高*对2013年银**团旗下的公司竣工交付了多个项目的事实无异议，且其提供的银**团在重庆及江宁置地的信息仅系网页信息，无其他证据印证，另外2013年下半年我国的房地产经营状况确实发生了重大变化，故对银**团主张其经营情况发生变化的事实，予以认定。因劳动合同法规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行的，用人单位未能就变更劳动合同的内容与劳动者协商一致的，用人单位可以解除劳动合同，故本案中银**团在经济情况发生重大变化，未能就工作岗位变动与高*协商一致的情况下与高*解除劳动合同并不违法，但是因劳动合同法规定该情况下用人单位解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金，故银**团应向高*支付经济补偿金。因高*自2008年7月1日入职，2014年3月17日被解除劳动合同，在银**团的工作时间超过了5年6个月，尚未足6年，故银**团应支付6个月的经济补偿金。

3、关于高*在2014年1月至3月期间的工资问题

因高*于2013年12月30日做了流产手术，高*自2014年1月3日请假，假期一个月，银**团提供的员工手册虽载明孕期不足4个月的员工因流产而请假的，仅给15天的假期，但因该规定与**动部的相关规定并不一致，且高*提供的请假条表明医务部门的建议是“卧床休息一个月”，故银**团应足额支付2013年12月30日至2014年1月29日的工资。因2014年1月30日、31日系法定节假日，故银**团应足额支付高*2014年1月份工资。因双方签订的劳动合同约定当月10日发放本月工资，高*虽主张本月发放上月工资，但未提供相应的证据，故对其主张的该事实，不予认定。因银**团是按照高*全勤的标准发放了2014年1月份工资，故对高*主张的银**团应补发其2014年1月份工资的主张，不予支持。

关于2014年2、3月份的工资问题。因2月1日至9日是银**团规定的年假期间，2014年2月10日高*虽与银**团签订了协商解除劳动关系的协议，但签订该协议后又反悔，并到岗上班，银**团亦未就其反悔表示异议，故银**团应支付高*2014年2月1日至3月16日之间的工资。因高*的工资中除基本工资3583元外，每月还有福利费700元，因该费用系固定发放的，其显示在工资表中，故在计算高*上述月份的工资时，不应扣除。综上，在不计算年终奖和季度奖的情况下，应认定银**团应支付高*2014年2月份工资4283元、3月份工资2210.5元（4283元／月÷31天×16天）。因2014年2月份银**团已支付高*工资853.5元，3月份支付1066.98元，且该两月高*均未缴纳个人所得税，故根据高*缴纳社会保险和公积金的数额，应认定银**团核发的高*2014年2月份工资为1755.72元（853.5元＋902.22元），3月份工资为1969.2元（1066.98元＋902.22元）。根据核算的银**团应当支付的工资数额，银**团应补发高*2014年2月份工资2527.28元（4283元-1755.72元）、3月份工资241.3元（2210.5元-1969.2元）。

因银**团2013年全年支付高*季度奖14870元（3822元＋3401元＋3465元＋4182元），故其每月平均获得季度奖1239.1元（14870元÷12个月）。因高*在2014年1月份请假，故不再为其核算应分摊的季度奖和年终奖。高*在2014年2、3月份到岗，解除劳动合同时第一季度尚未满，故根据2013年季度奖的标准，酌定银**团应支付高*2月份季度奖1239.1元，3月份季度奖639.5元（1239.1元／月÷31天／月×16天）。

因税务部门的纳税记录表明高*在2014年1月份的工资总额为31498.47元（18000元＋13498.47元），因该收入中包含1月份的工资4283元及因季度奖在该月发放而应平均至该月的季度奖1239.1元（14870元÷12个月），故其实际获得的年终奖为25976.37元。因银**团提供的税额计算表格与税务部门出具的实际纳税额不一致，故对银**团主张高*2013年年终奖总额为24815.47元的事实，不予认定。高*主张其2013年年终奖为25733元，因该主张并未超过认定的数额，应为自认，故予以支持。根据高*主张的年终奖数额，其平均至每月的年终奖数额为2144.4元（25733元÷12个月）。根据该标准，银**团应支付高*2014年2月年终奖2144.4元，3月年终奖1106.7元（2144.4元／月÷31天／月×16天）

综上，银**团应补发高*2014年2月份工资5910.78元（2527.28元＋1239.1元＋2144.4元），3月份工资1987.5元（241.3元＋639.5元＋1106.7元），共计7898.28元。

4、关于高*的经济补偿金数额问题

高*主张计算其月平均工资时应将平时发放的福利费用计算在内，因高*未提供证据证明其获得福利费用的具体数额，且福利费用并非每月固定发放，故对其主张应将上述费用计入月平均工资范围内的主张，不予支持。高*还主张将旅游费用4000元计算在内，因该费用亦非每月固定发放的费用，且数额并不固定，故对其提出应将该费用计入年收入的主张，不予支持。高*主张将其每月获得的300元餐费计入月平均工资，因该款并非与工资一起发放，且仅能在单位内使用，故对其提出的该项主张，亦不予支持。

因高*2013年第一季度获得的奖金为3822元，故其2013年3月获得的奖金应为1274元。因高*剩余3个季度分别获得奖金3401元、3465元和4182元，故其在2013年3月至12月应获得的季度奖为12322元。根据高*主张的年终奖数额25733元，认定2013年3月至12月高*应获得的年终奖金为21444.1元。因高*2013年3月至12月份的应得工资总额为42821.68元，2014年1月应获得工资为4283元，2月份应得工资为7666.5元（4283元＋1239.1元＋2144.4元），故认定2013年3月至2014年2月高*的月平均工资为7378.1元（（42821.68元＋12322元＋21444.1元＋4283元＋7666.5元）÷12个月）。根据高*应获得经济补偿金的月数，银**团应支付其经济补偿金44268.6元（7378.1元／月×6个月）。

5、关于高*应获得的餐费问题

因高*在2014年1月全月休息，其未提供证据证明请假的情况下仍应支付300元／月的餐费，故对其提出的银**团应支付其2014年1月份餐费的主张，不予支持。银**团虽主张每月26日至次月25日为次月餐费充值时间，但并未提供充分的证据予以证明，且高*不予认可，故对其主张的该项事实，不予认定。因高*自认银**团已经支付2014年2月份的餐费，故对其主张银**团应再行支付该月餐费的主张，不予支持。因银**团明确未支付高*2014年3月份餐费，故根据双方确认的餐费标准，银**团应支付高*2014年3月份餐费154元（300元／月÷31天／月×16天）。

6、关于高*主张的未支付2014年1月至3月份工资产生的经济赔偿金问题

因加付赔偿金系劳动行政部门的职权范围，高*未提供证据证明劳动行政部门已责令用人单位支付，故对高*提出加付赔偿金的请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、银**团于判决生效之日起十日内支付高*解除劳动合同的经济补偿金44268.6元；2、银**团于判决生效之日起十日内支付高*2014年2月份工资5910.78元、3月份工资1987.5元，共计7898.28元（个人所得税由银**团代扣代缴）；3、银**团于判决生效之日起十日内支付高*2014年3月餐费154元；4、驳回高*的其他诉讼请求。如银**团未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，免予收取。

上诉人诉称

宣判后，高*不服，向本院提起上诉称：1、银**团调整高*岗位的理由是“公司业务与组织发展阶段情况”，该理由模糊，且通知变更岗位的前提是需协商一致。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本条中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。银**团解除劳动合同，不符合此条规定的内容。2、原审判决没有查清2014年1月至3月工资、季度奖、年终奖的数额，没有查清工资支付周期，计算的月平均工资没有包含现金、福利，银**团对此应负有举证责任。请求二审法院撤销原审判决，改判：银**团支付违法解除劳动合同的赔偿金102999元（以9291元／月为计算基数）、支付2014年1月1日至2014年3月16日扣发的工资18390.9元（2014年1月工资8991元，2014年2月工资7235.3元（8991元／月-已支付工资853.5元-社保费用902.2元）；2014年3月工资2164.6元（8991元／月÷21.75天×10天-已支付工资1066.98元-社保费用902.2元））、支付2014年1月1日至3月16日扣发的餐费补贴750元（300元／月×2.5个月）。

被上诉人辩称

被上诉人银**团辩称：2014年房地产市场处于低迷状态，银**团作为比较有经验的开发商，在2013年底2014年初，对企业内部架构进行调整，是企业的自救行为。银**团并不仅仅撤销了出纳岗位，银**团健身、科技的股份也对外转移，银**团将主营业务以地产为主。鉴于内外部的大环境，撤销岗位于法有据。银**团适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的内容，与高*进行了多次协商，并找到与出纳相匹配的岗位共其选择，但双方没有协商一致。关于工资构成问题，原审判决的认定正确。请求二审法院维持原判。

本院查明

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，高*、银**团之间的劳动合同有效，双方均应按照劳动合同的约定和法律规定享有权利、承担义务。

2013年下半年，商品房市场存量增加、销售疲软，是众所周知的事实。银**团调整经营方略、调整业务架构，以应对商品房市场变化，是行使自主经营权，并不违反法律规定。银**团在征求工会意见后，出台了《关于集团组织架构及相关职能调整的决定》，其中，撤销高*的原工作岗位，调整高*至银**客服收银岗位。对此，双方未能协商一致，银**团通知高*解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定，但应当支付解除劳动合同经济补偿。

原审法院查明，高*的月薪是4283元，2013年季度奖先后为3822元、3401元、3265元、4182元，年终奖25733元。前述数额与高*、银**团的举证吻合。高*提供中华人民共和国税收完税汇总证明，要求以中华人民共和国税收完税汇总证明载明的月申报收入数额、年餐费3600元、过节费4300元、旅游费4000元计入年工资总额。对此，本院认为，双方证据显示，高*的月薪是4283元；中华人民共和国税收完税汇总证明载明月申报收入合计的数额虽略高于4283元／月、季度奖、年终奖的合计数额，但是，双方提供的工资证据，是双方真实意思的表示，原审判决认定高*月薪4283元、季度奖14670元（3822元＋3401元＋3265元＋4182元）、年终奖25733元构成2013年度工资总额正确。根据《江苏省工资支付条例》和国**计局《关于工资总额组成的规定》的内容，月薪、季度奖、年终奖可以计入工资总额，年餐费3600元、过节费4300元、旅游费4000元不应计入工资总额。原审判决根据月薪、季度奖、年终奖计算高*月平均工资7378.1元无误，本院予以确认。高*有关以中华人民共和国税收完税汇总证明载明月申报收入数额与年餐费3600元、过节费4300元、旅游费4000元合并计入工资总额，并计算月平均工资的上诉理由，本院不予采信。

高*主张银**团工资支付周期是当月支付上月，银**团主张工资支付周期是当月支付当月。高*于2008年7月1日入职银**团，原审庭审查明，2008年8月、9月、10月，高*的工资数额先后为2500元、5000元、2500元。银**团认为自2008年9月，支付高*工资周期已调整为当月支付当月。原审判决采信银**团有关工资支付周期是当月支付当月，有事实依据。高*有关工资支付周期是当月支付上月的理由，缺乏证据证明，本院不予采信。

原审判决认定2013年1月至3月16日的工资标准为4283元，并根据该月薪标准判令银**团补足。同时，原审判决还以2013年度季度奖、年终奖平均到每月的数额，再计算2014年2月至3月16日高*应得报酬（原审判决认为高*在2014年1月请假，不再核算应分摊的季度奖、年终奖）。原审判决高*2014年1月至3月的工资，既有事实依据，也充分兼顾了高*的利益。

2014年1月，高*休病假，不应获得当月餐费；高*在一审中自认银**团已经支付2014年2月份的餐费，其主张银**团应再行支付该月餐费，没有依据。对2014年3月餐费，原审法院已判令银**团支付154元。高*有关银**团支付2014年1月1日至3月16日扣发餐费补贴750元的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。

综上，高*的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日