上诉人南京元沛**有限公司与被上诉**有限公司承包合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京元沛**有限公司（以下简称元沛**司）因与被上诉人南京**限公司（以下简称东**司）承包合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦江商初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**司原审诉称，东**司、元**公司于2013年11月签订了一份《承包合同》，约定东**司承包元**公司位于南一村3#、8#、9#、10#、11#楼塑钢门窗扇加工制作安装事宜。双方约定：塑钢门窗每平方米单价按160元计算，在供货量超过三幢，付30万元整，在五个工作日内付清，整体供货完成付至工作量总价的70%。结算后付至95%，剩余5%作为质保金，质量无误两年后付清。工程期限为2013.12.2-2014.1.15。当东**司按合同约定整体供货完成3#、8#、10#三幢楼的工程时，元**公司并没有按约定支付30万，后东**司仍按合同约定按时完工，但元**公司至今不与东**司结算，拒不支付工程款。故东**司提起诉讼，请求依法判令元**公司支付东**司工程款611145元；判令元**公司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

元**公司原审辩称，东**司的诉状中表述的“在供货量超过3幢付30万元”，其表述不完整，属于断章取义，与合同表示的真实意思不符。承包合同第七条约定东**司须在2013年12月2日前进场，2014年1月15日前供货完成。而实际截止2014年1月15日东**司并未完成3#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼合同约定的全部供货任务，且也没有完成3#楼、8#楼、10#楼三幢楼的供货任务。所以东**司违约在先。东**司提交的证据3#楼、8#楼、10#楼门窗数量明细表是我公司技术人员按照图纸计算出的这三幢楼的需要供应的门窗扇数量，而并非东**司实际完成的供货数量。东**司应提供由现场施工方或我方有权签字的负责人认可的供货签证单。所以东**司的主张并不成立。

元**公司原审反诉称，反诉人与被反诉人双方于2013年11月签订《承包合同》，合同金额为1120000元。反诉人将南一村3#、8#、9#、10#、11#楼塑钢门窗扇委托被反诉人承包加工制作。合同约定，被反诉人供货量超过三幢付30万元，被反诉人在2014年1月15日前完成3#、8#、9#、10#、11#楼塑钢门窗扇全部供货义务。然而被反诉人并没有按照合同约定履行义务，至2014年1月15日，被反诉人没有完成3#、8#、9#、10#、11#楼塑钢门窗扇的供货义务，且连三栋楼的供货量都没有完成，致使被反诉人与发包方的合同工期延误，此后被反诉人不能继续履行合同义务，反诉人只得另行安排加工生产制作，直到2014年5月16日才制作完成被反诉人应当履行的剩余全部材料生产加工任务。按照双方《承包合同》关于供货期限违约责任的约定，被反诉人每逾期一天，按照合同约定额的千分之三进行处罚。3#、8#、9#、10#、11#楼塑钢门窗扇合同金额为112万元，该五幢楼塑钢门窗实际供货完成最后截止日是2014年5月16日，被反诉人实际逾期已达120天，被反诉人应当向反诉人承担逾期违约责任金额403200元。为维护反诉人的合法权益，制裁失约行为，请求法院判令被反诉人向反诉人承担违约金400000元；判令被反诉人承担本案的诉讼费。

东**司原审反诉辩称，针对元**公司提出的反诉，东**司认为其没有违约的行为，故不应承担违约金，请法庭驳回元**公司的反诉请求。根据东**司的出库单，上面均有元**公司的工作人员签收的货物，即本案的门窗扇，通过出库单的日期可以明确看出东**司的3、8、10#楼的供货时间均在合同第七条约定的2014年1月15日前完成。当东**司完成这三幢的供货后，按照合同约定第六款元**公司应支付东**司30万元，在五个工作日内付清。但事实上是元**公司分文未付，后经东**司多次催要，方支付了2万元整，已构成了合同的根本违约。根据合同法第六十七条，当东**司完成了三幢的供货后，元**公司应支付30万元整而拒不支付，对东**司来说已属于元**公司不履行合同义务在先，故东**司有权拒绝继续履行合同。因此根据合同法第六十七条规定，东**司不构成合同的违约。

一审法院查明

原审法院经审理查明，元**司（甲方）与东**司（乙方）签订《承包合同》，约定：乙方承包甲方南一村3#、8#、9#、10#、11#楼塑钢门窗扇加工制作安装；塑钢门窗每平方米单价按照160元，工程量按时结算，暂定7000平方米，总额1120000元；付款方式：供货量超过三幢，付叁拾万元整，在五个工作日付清，整体供货完成付至工作量总价的70%，结算后付至95%，剩余5%作为质保金，质量无误两年后付清；乙方需在2013年12月2日之前进场，2014年1月15日前供货完成，固定玻璃与窗扇应同比例进场，每逾期一天按照合同额的千分之三进行处罚。

东**司原审庭审中提供了材料出库单和3#、8#、10#楼门窗数量明细表，用以证明东**司在2014年1月14日之前已供货3#、8#、10#楼部分门窗。另元**司已支付东**司30000元工程款。

2015年5月26日，江苏**限公司（以下简我测绘公司）受原审法院委托对南京市浦口区桥林镇林山雅苑南一村3#、8#、10#楼塑钢门窗扇面积进行测绘，测绘结果为4218.061平方米。用去测量费9000元。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订的《承包合同》，合法有效，双方均应依约履行。东**司在依约供货三幢楼的门窗后，元**司未能按约支付300000元，东**司完全有权行使不安抗辩，未在2014年1月15日前依约供货完成，元**司亦未依约支付相应工程款，故双方均有违约行为。但东**司提供了塑钢门窗扇，元**司应当支付工程款。故对本诉东**司请求元沛通公司支付工程款611145元的诉讼请求，原审法院予以支持；而元沛通公司要求判令东**司承担违约金400000元的诉讼请求，因其未按合同约定支付300000元工程款，其亦构成违约，故原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、南京元沛**有限公司于判决书生效之日起十日内支付南京**限公司工程款611145元。二、驳回南京元沛**有限公司的反诉请求。

原审本诉案件受理费9911元、鉴定费9000元、保全费3480元、鉴定费9000元，合计22391元，由南京元沛**有限公司负担17891元、南京**限公司负担4500元；原审反诉案件受理费7300元，由南京元沛**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人元**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人仅提供3#、8#、10#楼极少部分门窗扇，被上诉人在原审提交三幢楼门窗数量明细表证据材料，系上诉人要求被上诉人应完成的合同数量，而非双方确认由被上诉人实际完成的数量，而鉴定人测绘公司对3#、8#、10#楼门窗数量全部进行测量，显属错误，原审法院依此报告所作判决显属不当。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人东**司答辩称，根据被上诉人提交门窗出库单原件的数量与鉴定人测绘的数据基本相符，因此上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对原审法院查明的事实，上诉人元**公司提出异议：1、原审未查明东**司提供的3#、8#、10#楼门窗供货明细表，属合同数量还是双方确认东**司已完成的数量；2、测绘公司超出东**司供货范围，对三幢楼门窗全部面积所作鉴定存在错误。双方当事人对原审查明的其他事实不持异议。

本院查明

本院二审查明，被上诉人东**司原审提供3#、8#、10#楼门窗数量明细表，系上诉人元**公司要求东**司应供货数量，该表经统计三幢楼东**司应供货内扇窗数量为4055个；本案原审中，东**司提交19张出库单，经统计实际供货内扇窗数量为4097个。双方当事人在二审中对上述两项统计数据均不持异议。针对出库单超出明细表42个内扇窗问题，东**司解释，实际供应过程中必然会发生破损，出库单统计数量超出明细表数量完全符合实际情况。

二审中，元**公司不认可出库单朱**、朱**的签字。对此，本院依法通知朱**到庭。朱**陈述，其父亲（朱**）及其本人受雇于张**为元**公司安装门窗，所有门窗供货均由其父亲或其本人签收，有些也有元**公司的项目经理王**签字。

此节事实，有门窗数量明细表、出库单、证人证言、本院谈话笔录等在卷证实。

本院认为

本院认为，双方当事人在本案二审中的主要争议焦点为：被上诉人东**司实际完成窗扇供货量是多少及价款？

上诉人元**公司认为，被上诉人东**司仅完成3#、8#、10#楼窗扇的部分供货，东**司提供的出库单签收人非元**公司的人员，鉴定人系对三幢楼整体鉴定，超出东**司实际供货范围；被上诉人东**司认为，根据其提供的出库单对照门窗供货明细表数据基本吻合，鉴定人现场鉴定是根据双方指认的范围确定的。本院认为，东**司提供的窗扇材料，均由元**公司门窗安装实施单位人员签收并实际安装于涉案工程，签收人朱**也到庭予以证实。根据东**司提供19张出库单统计数量与3#、8#、10#楼门窗供货明细表应供货统计数量来看，基本吻合，且存在少量超供，故东**司已全部完成该三幢楼的窗扇全部供货任务。本案原审中，测绘公司已测绘三幢楼窗扇实际面积为4218.061平方米，根据双方合同约定160元／平方米单价及扣除5%的质保金，元**公司应支付东**司611145元（4218.061平方米×160元／平方米×95%）。故原审法院按此数额判决元**公司给付东**司，与事实相符，于法有据，上诉人上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十六日