上诉人洪**与上诉人陈**合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人洪**与上诉人陈**合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年8月11日作出（2015）鼓民初字第1930号民事判决。洪**及陈**均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人洪**的委托代理人陈*、上诉人陈**及其委托代理人徐*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，南京超**有限公司（以下简称神弈话公司）系洪**、谢**、宋**、吴*和陆**拟总投资1500000元设立，其中洪**为最大股东，其个人拟投资825000元。2013年7月15日，洪**自南京市**鼓楼分局领取了《名称预先核准通知书》，内容为“洪**：根据《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》的规定，经审查，你代表委托方申请神弈话公司名称已经我局核准。拟设立机关：南京市**鼓楼分局该名称保留至2014年1月14日止。在保留期内，至领取营业执照前不得用于从事经营活动，不得转让。特此通知。核准日期：2013年7月15日”。

2013年11月20日，徐侃**话公司与陈**签订《合作协议》，约定陈**：1、负责神弈话公司营业期间的营销工作，并自行组织公关人员8名在神弈话公司营业场所为神弈话公司客户提供公关服务和满足公关人员的调配和补足；2、陈**应当完成每年业务创收（指神弈话公司通过陈**及其组织的公关人员的订房、订台后向神弈话公司支付的消费费用，以及神弈话公司因陈**及其组织的公关人员为客户服务而收取的消费金额）金额不低于3600000元的工作指标，即每月不低于300000元的业务创收（其中陈**个人完成80000元／月业绩）。如提前完成业绩指标，可终止合同；3、陈**的营销所得以其业务创收的15%计算。陈**承诺在合作期限内年创收3600000元，神弈话公司在本合同签订时先行向陈**一次性奖励600000元；陈**每月按月创收实际金额的15%领取提成（在次月25日之前领取）。双方还约定，神弈话公司需要提前解除合同，需提前一个月书面通知陈**，双方协商一致后，方可解除所签订的合同。陈**在合同期间，不得在其他场所进行同类型的合作，如出现单方面违约必须全额退还神弈话公司的奖励。合同2年期间届满，陈**未能完成7200000元，可延长3个月，如仍不能完成的，应向神弈话公司返还预支的全部奖励款项。如合同2年期间内提前完成7200000元，合同自动终止。合同期间，任何一方不得随意解除，否则即属违约，应赔偿守约方违约金1000000元。双方还就其他所涉权利、义务一并进行了约定。

2013年11月20日，洪**根据以上合同汇入陈**中**行账号人民币600000元。但洪**等五名发起人至神弈话公司名称保留至2014年1月14日之日届满，未能获得最终核准，即未能依法成立。庭审中，洪**称按照预定的神弈话公司经营至2014年1月，因最终未能获得核准，就停业了；而陈**称签订《合作协议》后即一直参加公司经营，时至2014年6、7月份，徐*称需要内部整顿通知回家休息一段时间，自己才未上班，可最后等来的是法院的传票，也只有此时才得知神弈话公司未取得经营资格。就已由洪**在双方《合作协议》签订前先行向陈**支付的600000元如何处理，洪**坚持必须全额退还，如调解，则由陈**退还一半以上即可；陈**认为《合作协议》尚在履行期间，洪**无权要求退款，如调解，最多退还100000元。

另，洪海燕提供了谢**、宋**、吴*、陆**的各自身份证和以上人员一致放弃向被告陈**主张权利的书面意见书。

以上事实，有双方当事人陈述一致的部分，《合作协议》，洪海燕汇款600000元的中**行客户回单，《名称预先核准通知书》等证据证明。

本案争议在于，神弈话公司最终未能依法登记设立，洪海燕预先支付给陈**的600000元如何处理。

一审法院认为

原审法院认为，首先，徐*以神**公司与陈**签订的《合作协议》，系自愿协商签订，各自意思表示真实，其内容亦不违反国家法律强制性规定，故属于有效合同。但因神**公司名称预先核准期限于2014年1月14日届满，未能依法成立，作为神**公司的全体发起人洪**、谢**、宋**、吴*、陆**等五人有权向陈**主张相应权利，因谢**、宋**、吴*、陆**已明确表示放弃对陈**主张权利，即将全部权利让渡由洪**一人行使，故本案洪**独自向陈**提出主张，符合相应法律程序规定。其次，神**公司未能办理营业证照，即无合法的经营资格，致使与陈**所签的《合作协议》目的已不能实现，洪**在此前提下就先行支付给陈**的奖励款进行交涉，合理并有法律依据。但是，神**公司未能依法成立，陈**并无责任。我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，合同当事人可以根据合同的性质和履行情况，要求恢复原状、采取其他补救措施，同时也有权要求赔偿损失。再次，按照双方《合作协议》确定的陈**所得以创收额的15%计算，陈**承诺合作期内年创收达3600000元，即如陈**一年届满完成既定指标，其陈**个人所得为540000元。按此计算，双方合同履行起始日期为2013年12月1日，至神**公司于2014年1月14日未能获许经营止，陈**应得67500元。2014年1月14日起，神**公司不能合法经营，陈**同样失去神**公司从业的依托，但神**公司应提供合理期间陈**另谋他业继续生存的物质保障。法院酌情确定该阶段为3个月，即陈**自2014年4月15日应通过自谋职业获取生活资料。第四、根据神**公司与陈**所签《合作协议》，陈**每月完成的业务创收金额为300000元，陈**在庭审中并未提供在履行协议期间逐月或者全部参与神**公司业务期间已经完成的上述分别的指标额度，亦即作为获取提成的前提，陈**并无基本的证据证明。因此，陈**坚持不应返还，理由不足。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第二款、第一百六十条之规定，原审法院判决：自判决生效之日起三日内，陈**返还给付洪海燕人民币397500元整。

上诉人诉称

宣判后，洪海*、陈**均不服该判决，向本院提起上诉。洪海*上诉称：1、原审法院认为其支付给陈**的系预付奖励是正确的。但既然是预付的，只有符合合同约定的条件才能转化为陈**的财产。根据法院查明的事实，陈**并未达到合同约定的条件，所以预付的钱款依法应予以返还；2、陈**获得报酬应当基于现实中履行合同的情况而定，而合同约定具有或然性，并不代表陈**一定能够实现或者一定具有实现的能力。所以原审法院以合同约定的目标来折算陈**的报酬缺乏逻辑上的严密性。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。

被上诉人辩称

陈**上诉暨答辩称：1、原审法院认定双方实际履行到神羿话公司预设立期满与事实不符，实际上诉人一直工作到2014年6月份；2、涉案合同签订后，上诉人按照合同约定履行了相应的合同义务，在此期间洪**从未提出要求解除合同，洪**的诉讼请求中也没有提出解除合同，因此双方签订的合同仍然在履行期内，双方之间的合同并未合法解释，即使合同无法继续履行，也应由洪**承担不能履行的全部责任，其不应退还进场费；3、神羿话公司预设立时登记有5位发起人，在该公司未能核准设立后，仅其中一名发起人即洪**提起诉讼，而本案涉及多位利害关系人，原审法院应当依法追加。原审法院在作出判决前并未告知上诉人其他当事人放弃了权利，且相关证据也未当庭出示。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回洪**的诉讼请求。

经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，洪海燕提出了一份神弈话公司其他发起人谢**、宋**、吴*、陆**出具的情况说明，明确表示放弃对陈**主张权利，将全部权利让渡于洪海燕。对此，陈**称对于该证据上的签字是否真实其无法确认，由法院确定。

陈**二审中申请法院调取江东北路秀会馆在2014年1月至2014年5月间的接处警记录，以证明秀会馆一直正常经营到2014年6月份。经查，江东北路秀会馆在2014年1月28日、2014年4月4日、2014年4月27日、2014年5月1日分别有四次报警记录。对此，洪海燕称对报警记录的真实性没有异议，但从报警记录的内容来看，警方没有对报警记录中的情况进行任何处理，也没有确定报警事项是否真实。

原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

以上事实有谢**等四人出具的情况说明、接处警登记表及双方当事人陈述予以证实。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审法院审理程序有无不当之处？二、原审法院依据合同约定判决陈**返还洪海燕397500元是否妥当？

关于争议焦**，本院认为，虽然洪**在诉讼请求直接请求法院判令陈**返还洪**人民币60万元，但其在起诉状的事实与理由中明确要求解除神**公司与陈**的《合作协议》。鉴于神**公司未能取得合法的经营资格，其与陈**签订的《合作协议》客观上已无继续履行的可能性，故该《合作协议》已实际解除，本院亦予以确认。原审法院在该合同已实际解除的情况下，依据合同约定及法律规定处理双方当事人的权利义务并无不当。

关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据涉案《合作协议》的约定，洪海燕要求陈**返还的60万元应为陈**按约完成承诺70020万元创收额的预付奖励金。现该《合作协议》因神羿话公司未能取得合法的经营资格而客观上已无继续履行的可能性，陈**是否能够在该合同2年期限届满之日完成预定的创收额已无法确定，洪海燕在本案审理期间亦未能提交陈**是否完成指标额度的相关证据，且导致该不确定性的原因并不能归责于陈**，故洪海燕要求陈**返还全部60万元的奖励金缺乏依据。根据陈**二审中调取的报警记录，本院认为神羿话公司所在的秀会馆实际经营至2014年5月1日的可能性较大。由于涉案《合作协议》的履行期限为24个月，考虑到该协议的实际履行情况，鉴于陈**确已实际履行了部分时间，且该协议无法继续履行的原因系神羿话公司未能注册成立，故陈**可以获得一定数额的奖励金，本院酌定该金额以212500元为宜。据此陈**应返还洪海燕387500元。原审法院按照《合作协议》中关于承包营销的约定来计算奖励金不当，本院予以纠正。

综上，由于二审中陈**申请法院调取的新证据，导致原审法院关于涉案合同履行期限以及奖励金的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1930号民事判决为陈**自本判决发生法律效力之日起三日内返还洪海燕387500元整。

如陈**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9800元减半收取4900元，由洪**负担1654元、陈**负担3246元；二审案件受理费9800元，由洪**负担4900元，由陈**负担4900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日