卢**与中国人民财**州市分公司、徐州汉**限公司等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人中国人民财**州市分公司（以下简称人保徐州分公司）因与被上诉人卢**、徐州汉**限公司（以下简称汉**公司）、原审被告张**、常亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明，2015年5月6日14时45分许，常*驾驶苏C×××××号轻型厢式货车在本市云*区津浦东路圆梦花园小区西门停车开车门时，将由北向南骑电动车行驶的卢**碰倒，致其受伤，两车损坏。徐州市公安局交通警察支队云*大队对该事故出具认定书，认定常*驾驶机动车上道路行驶至事发地点停车开车门时，妨碍其他车辆通行，是造成此次交通事故的原因。常*负事故全部责任，卢**无责任。事故发生后，卢**被送往中国人**七医院进行住院治疗89天，被诊断为：1、创伤性脑损伤，1.1创伤性硬模下血肿1.2脑挫裂伤1.3创伤性蛛网膜下腔出血；2、多发软组织损伤；3、高血压；4、尿崩症；5、头皮感染；6、腰椎间盘突出。卢**因此次受伤住院共花费医疗费184840.51元。
另查明，苏C×××××号轻型厢式货车所有人为张彩华，该车辆系汉**公司所租赁，驾驶人常亮事发时系汉**公司员工。苏C×××××号轻型厢式货车在人保徐州分公司投保了交强险和限额50万元的商业三责险，并投保了不计免赔。事故发生在保险期内。
对于事发时常*是否为职务行为，常*称事故发生在去坝子街十字路口的鼓**学送餐归来途中，每天每辆车送餐情况汉**公司均有记录，其系行使职务行为。汉**公司称常*在事故发生时不是行使职务行为，但未提供证据予以证实。
一审法院认为
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。卢**与常*发生交通事故，经交警部门认定常*负此次事故全部责任，卢**无责任。事故车辆系汉**公司自张**处租赁，常*系汉**公司驾驶员，事发时系履行职务行为，涉案车辆在人保**司处投保了机动车交通事故责任强制保险以及商业第三者责任险，根据法律规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。张**对损害的发生无责任，不应承担赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故人保徐州分公司应在机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险限额范围内承担上述赔偿责任，对超出保险限额的赔偿部分，由汉**公司承担。事故发生后，卢**住院治疗已花费医疗费184840.51元，现其主张其中的171156元，予以支持。人保徐州分公司辩称医疗费中应扣除非医保用药，因其未提供证据证实非医保用药及可替代用药的范围、金额，且发生交通事故后，无论是受害人还是侵权人均无条件决定用药范围，且因药物之间存在不同的药理作用，医生用药常常考虑联用的效果和作用，故对该抗辩不予采纳。汉**公司辩称事故发生是由于常*违规开车门所致，具有重大过错，非履行职务行为，因未提供证据证实，故对其抗辩不予采信。原审法院遂判决：一、被告中国人民财**州市分公司于本判决生效之日起七日内，在交强险责任限额范围内赔偿原告卢**医疗费10000元。二、被告中国人民财**州市分公司于本判决生效之日起十日内，在商业三者险责任限额范围内赔偿原告卢**161156元。案件受理费1255元，保全费620元，由被告徐**有限公司负担。
上诉人诉称
人**分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据国家相关法律规定以及商业险保险条款约定，应当扣除医疗费中的非医保用药，但原审法院并未扣除，因此，原审判决确定的医疗费数额错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称
被上诉人卢**、汉**公司均答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
原审被告常*、张**经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应当赔偿的医疗费数额如何确定。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院查明
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为
本院认为：非医保用药免于赔偿的约定系保险公司提供的格式合同文本中减轻其责任的条款，属于保险法规定的“免除保险人责任的条款”，对于免责条款，人**分公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，且其应对上述提示义务和明确说明义务负举证责任。本案中，人**分公司主张不应承担非医保用药费用，但直到二审判决前，并未举证证明其对该项约定尽到了提示及明确说明义务，且被保险人投保有不计免赔，故该条款不产生效力，人**分公司以此主张减轻其赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3725元，由上诉人中**份有限公司徐州市分公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一六年二月十八日
