上诉人汤**与被上诉人江**有限责任公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人汤**因与被上诉人江**有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人汤**及其委托代理人张*、被上诉人长客公司的委托代理人孙*、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、双方当事人无争议的事实

汤**在2008年1月1日前就在长**司工作。2008年1月1日，长**司在未与汤**解除劳动关系并给予补偿的情况下，即安排汤**与南京益群**有限公司（以下简称益**司）签订了4份劳务派遣合同，最后一份劳动合同的截止期限为2014年3月31日，益**司自2008年1月1日起即为汤**缴纳社会保险费，但汤**的工作地点在2012年3月前并没有发生变更。2012年3月后汤**在南京润**限公司（以下简称润**司）从事客车驾驶员工作。2012年汤**以长**司采用欺诈的手段让其在空白合同上签字然后加盖劳务派遣公司的印章为由，将长**司、益**司诉至法院。原审法院于2013年7月2日作出（2012）下民初字第3267号民事判决书，确认汤**自1995年5月起与长**司存在劳动关系，汤**与益**司自2008年1月1日至2014年3月31日签订的劳动合同无效，长**司于判决生效之日起三十日内与汤**签订无固定期限劳动合同，并驳回了汤**的其他诉讼请求。宣判后，汤**、长**司、益**司均提起上诉。2013年9月16日，南京**民法院作出（2013）宁民终字第2986号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

2013年11月20日，汤**与长**司再次发生劳动争议向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会未在法定期限内决定是否受理，故汤**于2014年1月14日提起诉讼。诉讼请求是，1、长**司支付自2008年1月1日起至2013年11月14日止未签无固定期限劳动合同的双倍工资426687.81元（月基本工资1540元＋月绩效工资4500元）×70个月＋6040元÷21.75天×14天）；2、长**司支付2011年至2013年的高温费2400元（800元／年×3年）；3、长**司支付2011年、2012年间17个法定节假日的加班工资4162.75元（6040元／月÷21.75天×17天×3倍）。

2013年，长**司向在编驾驶员发放了800元高温费，但汤**获得的800元高温费是润**司给付的。

一审法院认为

2013年12月13日，原审法院组织包括汤**在内的33名申请执行人与长客公司就生效判决书确认的签订无固定期限劳动合同进行听证。听证中，长客公司明确表示通知汤**于2013年12月20日之前报到上班。

二、双方有争议的事实

1、关于特殊工时制许可证的效力问题

长**司主张其对长途客运驾驶员实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交了1996年和2014年长**司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。汤**对上述证据的真实性不持异议，但对关联性有异议，认为该特殊工时制没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。

审理中，原审法院向南京市人社局调查证实。长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，并经人社局审核，获得了特殊工时工作制许可证，该许可证准许其对长途营运驾驶员实行不定时工作制，该许可证的最初发证时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

原审法院认证如下：长**司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长**司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人社局调查结果相互印证，故应认定自2007年8月起长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

2、关于社保缴费明细表的真实性问题

庭审中，长客公司主张汤**与其之间并不存在劳动关系，而是与南京**限公司（以下简称捷**司）存在劳动关系，并提供了盖有益**司印章的社保缴费明细表，该表载明的缴费单位是捷**司。汤**对该明细表的真实性不予确认，并提交了个人缴费记录情况表，该表载明的缴费单位为益**司。

原审法院认证如下：长**司虽主张汤**与捷**司之间存在劳动关系，并提交了盖有益**司印章的社保缴费明细表，但因该表仅系益**司出具的书面证明，捷**司并未到庭作证，故对该证据的真实性不予采信。

3、关于汤克柱收到通知的数量问题

庭审中**公司称其向汤**发送了4份通知，但仅提供了2013年12月13日和2014年1月16日签订劳动合同通知书和报到通知书及邮寄单，其中签订劳动合同书载明：“请你于2013年12月20日前到人力资源部，履行上岗手续，签订书面劳动合同”。2014年1月16日的通知内容为：“请你于2014年1月22日前到一分公司报到上岗”。汤**称其收到了两份通知，但未明确收到的时间。

原审法院认证如下：长**司虽主张其向汤**发送了4份通知书，但并未提供相应的证据证明，故对其主张的该项事实不予认定。因长**司仅提供了两份通知，且汤**认可其收到了两份通知，故对其签收上岗通知的事实予以认定。

本院认为

本案争议焦点为：1、汤克柱是否与捷**司之间存在劳动关系；2、长**司是否应支付未签订劳动合同的双倍工资；3、长**司是否应支付高温费；4、长**司是否应支付法定节假日加班工资。

1、关于劳动关系问题

原审法院认为，长**司虽辩称汤**与捷**司之间存在劳动关系，但仅提供了加盖益群公司印章的社保明细，并未提供充分的证据予以证明，且（2012）下民初字第3267号民事判决已认定汤**与长**司存在劳动关系，故在长**司未提供充分证据证明原判决有误且被依法撤销的情况下，对其提出的汤**与捷**司之间存在劳动关系的意见不予采纳。

2、关于双倍工资的问题

原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。用人单位在签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2008年1月就“安排”人力资源公司与汤**签订了劳动合同，汤**在诉讼时亦称，系长**司采用欺诈的手段让其在空白的劳动合同书上签字，然后加盖劳务派遣公司的印章而形成的，故应认定长**司存在让汤**签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同最终被加盖了人力资源公司的印章，并被认定为无效，但该情况与长**司完全没有让劳动者签订劳动合同是不同的。故在长**司存在安排汤**签订劳动合同的情况下，不应认定其存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，亦不应再让其承担因未签劳动合同而给付双倍工资的法律责任。其次，在（2012）下民初字第3267号民事判决生效后，长**司向汤**发出了签订劳动合同的通知，并要求其到岗上班，此后双方虽因劳动合同的具体内容而未达成一致，但并非长**司不同意与其签订劳动合同，故汤**以未签订劳动合同为由主张长**司向其支付双倍工资，无事实和法律依据，不予支持。

3、关于高温费问题

原审法院认为，长客公司不应向汤**支付高温费。首先，高温费在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并非强制性规定，且汤**主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，故对其主张的2011年和2012年的高温费请求，不予支持。其次，2013年汤**在润联公司工作期间已经获得了高温费800元，不应再次获得，故对其提出的2013年的高温费请求，亦不予支持。

4、关于法定节假日加班工资问题

原审法院认为，首先，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，汤**作为长途客车驾驶员，极有可能在法定节假日加班，但因长**司实行的是不定时工作制，且该工作制经过了行政机关的审批，长**司的集体合同亦明确驾驶员岗位实行不定时工作制，故对汤**主张的法定节假日加班工资请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款、《江苏省工资支付条例》第二十五条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回汤**的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。

二审裁判结果

汤**不服，向本院提起上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长**司，而非人力资源公司（益**司）。长**司以欺诈的手段让本人与益**司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、长**司应当支付加班工资。长**司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致，长**司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。3、长**司应支付2011至2013年度高温费。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长**司支付自2008年1月1日起至2013年11月14日止未签无固定期限劳动合同的双倍工资426687.81元（月基本工资1540元＋月绩效工资4500元）×70个月＋6040元÷21.75天×14天）；2、长**司支付2011年至2013年的高温费2400元（800元／年×3年）；3、长**司支付2011年、2012年间17个法定节假日的加班工资4162.75元（6040元／月÷21.75天×17天×3倍）。

针对汤**的上诉，长**司辩称：1、汤**主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长**司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形。双方发生争议前，已签订劳务派遣劳动合同。2、长**司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费系非强制性规定。请求二审法院驳回汤**的上诉请求。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，（2012）下民初字第3267号民事判决认为，“长**司安排汤**与第三人益**司（劳务派遣公司）签订劳务派遣劳动合同，而汤**的工作地点、工作岗位均无变化，仍然是在长**司担任客车驾驶员”，“长**司的此种做法实际上是指定劳务派遣公司，将与其有劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员”，“与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”，“汤**与益**司于2008年1月后签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。

本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，长**司安排所属员工汤**与益**司签订劳务派遣劳动合同，再由益**司派遣汤**到长**司工作，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2012）下民初字第3267号民事判决认定汤**与益**司于2008年1月后签订的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，汤**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与汤**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2012）下民初字第3267号民事判决长**司与汤**签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长**司不与汤**订立无固定期限劳动合同的情形。故汤**主张未签书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于高温费问题。在2013年5月1日《江苏省劳动合同条例》施行前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，故汤**有关2011至2012年度高温费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。同时，高温费系补偿劳动消耗的津贴，2013年度的高温费，润**司已向汤**支付了800元。故汤**有关2013年度高温费的上诉请求，本院不予支持。

3、关于加班工资问题。原国**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，汤**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。汤**有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，汤**的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日