上诉人许**与被上诉人江**有限责任公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人许**因与被上诉人江**有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人许**及其委托代理人张*、被上诉人长客公司的委托代理人孙*、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、双方无争议事实

许**在2008年11月1日前即开始在长**司从事驾驶员工作，长**司未与其签订书面的劳动合同。2008年11月1日至2014年1月30日期间，长**司在未与许**解除劳动关系的情况下，安排益群**公司与许**签订了4份书面劳动合同。益群**公司自2009年2月起开始为许**缴纳社会保险费。2011年7月22日，许**以长**司逼迫其在空白的劳动合同书上签字，单方制造出“劳务公司劳动合同”为由，向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与长**司存在劳动关系；双方补签无固定期限劳动合同；长**司为其补缴社会保险费并实行同工同酬。2011年12月28日，南京市劳动人事争议仲裁委员会驳回了许**的仲裁请求，后许**诉至我院。我院于2013年4月28日作出了（2013）鼓民初字第2753号民事判决书，确认许**自1997年12月开始与长**司建立劳动关系，益群**公司与许**签订的劳动合同无效，长**司自判决书生效之日起三十日内与许**签订无固定期限劳动合同。许**、长**司及益群**公司对该判决均不服，向南京**民法院上诉。2013年9月16日，南京**民法院作出了（2013）宁民终字第2900号民事判决，驳回了三人的上诉请求，并维持原判。2013年11月12日，许**再次向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求一致，后该委员会未在法定期限内作出裁决。2013年长**司对在编驾驶员发放了800元高温费，但未向许**支付。

长**司曾向许**发送过协商签订劳动合同的通知和签订劳动合同的通知，但双方因劳动合同的具体内容未能达成一致，许**最终未与长**司签订劳动合同。目前，许**仍在长**司工作。

二、双方有争议的事实

（一）关于特殊工时制许可证的效力问题

长**司主张其对长途客运驾驶员实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交了特殊工时工作制许可证，证号为2007039，特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长**司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。许**对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。

审理中，原审法院向南京市人社局调查证实，长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，并经人社局审核，获得了特殊工时工作制许可证，该许可证准许其对长途营运驾驶员实行不定时工作制，该许可证的最初发证时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

原审法院认证如下：长**司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长**司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人社局调查结果相互印证，故应认定自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

（二）关于许**收到通知的数量问题

庭审中**公司称其向许**发送了4份通知，但庭审中仅提供了2013年6月19日协商劳动合同关系的通知和2013年9月29日签订劳动合同的通知及邮寄单，其中签订劳动合同书载明：“请你于2013年6月13日至6月23日，携带生效判决书到长**司人力资源部，协商劳动合同关系问题”。2013年9月29日通知书的内容为：“请你于2013年10月8日至2013年10月10日携带生效判决书，前到人力资源部签订劳动合同”。许**称其收到了两份通知，但未明确收到的时间。经原审法院电话查询，上述第一份通知许**并未签收，第二份通知由其本人于2013年10月1日签收。

原审法院认证如下：长**司虽主张其向许**发送了4份通知书，但并未提供相应的证据证明，因第二份通知经原审法院查询已被许**签收，故原审法院对长**司提供的第二份通知的真实性予以认定。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：一、长**司是否应当支付未签订劳动合同的双倍工资；二、长**司是否应支付高温费；三、长**司是否应支付法定节假日加班工资。

一、关于双倍工资的问题

原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，以促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。用人单位在签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2008年11月就“安排”人力资源公司与许**签订了4份劳务派遣劳动合同，许**在第一次诉讼时亦称系长**司逼迫其在空白的劳动合同书上签字，单方面制造出了“劳务公司劳动合同”的，故应认定长**司存在让许**签订劳动合同的行为，虽然该劳动合同最终被加盖了盛**司的印章，并被认定为无效，但该情况与长**司完全没有让劳动者签订劳动合同是完全不同的。故在长**司存在安排许**签订劳动合同的情况下，不应认定其存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，亦不应再让其承担因未签劳动合同而给付双倍工资的法律责任。其次，许**与长**司建立劳动关系的起始时间为1997年12月，2013年12月其起诉要求确认与益**司签订的劳动合同无效，并要求长**司与其签订无固定期限劳动合同，在法院对此作出生效判决前，长**司未与其签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，故其以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

二、关于高温费问题

原审法院认为，用人单位在分配工资时应遵循按劳分配、同工同酬的分配原则，不得对相同岗位的劳动者实行差别待遇或歧视待遇。本案中，长**司在2013年向在编驾驶员给付了高温费，而未向许**支付加班费，故长**司的行为违背了同工同酬的工资分配原则，许**主张长**司支付2013年高温费800元具有事实和法律依据，原审法院予以支持。许**在主张2013年高温费的同时还主张2011年、2012年的高温费，因许**并未在法定期间内提出该请求，且高温费在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并非强制性规定，故原审法院对许**主张的2011年、2012年高温费请求，不予支持。

三、关于法定节假日加班工资问题

原审法院认为，首先，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，许**作为长途客车驾驶员，虽极有可能在法定节假日加班，但因长**司实行的是不定时工作制，且该工作制经过了行政机关的审批，长**司的集体合同亦明确驾驶员岗位实行不定时工作制，故原审法院对许**主张的法定节假日加班工资请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款、《江苏省工资支付条例》第二十五条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、江苏南京**限责任公司于判决生效之日起十日内给付许**2013年高温津贴800元；二、驳回许**的其他诉讼请求。

如江苏南京**限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

上诉人诉称

宣判后，许**不服，向本院提起上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长**司，而非人力资源公司（益**司）。长**司以欺诈的手段让本人与益**司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、长**司应当支付加班工资。长**司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致，长**司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。3、长**司应支付2011至2012年度高温费。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长**司支付未签订书面劳动合同双倍工资497331.49元，并支付至签订劳动合同前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资21362.75元。

针对许**的上诉，长**司辩称：1、许**主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长**司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形。双方发生争议前，已签订劳务派遣劳动合同。2、长**司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费系非强制性规定。请求二审法院驳回许**的上诉请求。

本院查明

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，（2013）鼓民初字第2753号民事判决认为，“长**司安排许**与第三人益**司（劳务派遣公司）签订劳务派遣劳动合同，而许**的工作地点、工作岗位均无变化，仍然是在长**司担任客车驾驶员”，“长**司的此种做法实际上是指定劳务派遣公司，将与其有劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员”，“与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”，“许**与益**司签订的自2008年11月至2014年1月期间的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。

本院认为

本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，长**司安排所属员工许**与益**司签订劳务派遣劳动合同，再由益**司派遣许**到长**司工作，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）鼓民初字第2753号民事判决认定许**与益**司签订的自2008年11月至2014年1月期间的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，许**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与许**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）鼓民初字第2753号民事判决长**司与许**签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长**司不与许**订立无固定期限劳动合同的情形。故许**主张未签书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于高温费问题。在2013年5月1日《江苏省劳动合同条例》施行前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，故许守忠有关2011至2012年度高温费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。2013年度的高温费，原审法院已判令长**司支付。

3、关于加班工资问题。原国**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，许**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。许**有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，许**的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日