上诉人马**、江苏南京**限责任公司与被上诉人南**务有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人马春桃、上诉人江苏**有限责任公司（以下简称长客公司）因与被上诉人南**务有限公司（以下简称益**司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人马春桃及其委托代理人张*，上诉人长客公司的委托代理人孙*、陈**，被上诉人益**司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，马**与益**司先后签订了合同期限自2008年9月1日至2009年8月31日止、自2009年9月1日至2011年8月31日止、自2011年9月1日至2013年8月31日止的劳动合同书三份，合同约定将马**派遣至长**司营运岗位从事驾驶工作。自2008年9月起，益**司为马**缴纳社会保险费。南京**运总公司第十四分公司（以下简称十四分公司）是南京**运总公司（以下简称长客总公司）下属的分公司，南京至狸桥班线原归十四分公司管理。2001年8月，十四分公司经股份制改制成立南京宁高**责任公司（以下简称宁**司），十四分公司改制后，南京至狸桥班线调整至原长客总公司东方分公司管理。2005年10月，长客总公司改制为长**司，长**司现为宁**司的控股股东。江苏南京长**公司东**司（以下简称东**司）目前仍是长**司的下属分公司。马**与柯**系夫妻关系，自2002年3月26日至2008年12月31日，柯**与东**司签订数份承包合同，承包南京至狸桥的营运线路，车牌号码为苏A×××××、苏A×××××等，在柯**与东**司2002年签订的承包合同中注明“该车辆户头不变，驾驶员、机务、安全等仍属原公司管理”。2009年1月1日至2011年12月30日，马**和柯**共同承包东**司南京至狸桥的营运线路并签订承包合同。后柯**去世，2012年1月1日至2014年4月20日，马**与东**司签订南京至狸桥线的承包合同。承包合同约定：承包期内，马**接受东**司提供的营运车辆，每月向东**司缴纳承包效益费，每年向东**司缴纳车辆损耗费。承包合同履行过程中，长**司根据承包人在车站营运的结算单据核算的金额，扣除合同约定的合同管理费、超计划营收、站务费及代扣代缴的税、社保、修理费、车辆保险等费用后，余额部分为承包人的承包收益。长**司对承包人制定了车辆营运纪律和服务质量管理规定。该文件规定：承包人必须按承包的营运班次和规定的线路、区域从事经营活动，违者需赔偿违约金；承包人必须服从总公司调度室安排；承包人不按核定的时间发车的需赔偿违约金；加班、包车的线路牌，必须按调度室规定的时间交调度室，逾期或丢失的需赔偿违约金。承包人不服从现场站务人员管理、如谩骂、殴打站务人员，当事人除赔偿伤者损失外，并视情节严重程度，给予行政处分或追究法律责任等。长**司在2013年前没有发放过高温费，2013年其向在编长途客运驾驶员每人发放了高温费800元。长**司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

2013年10月23日，马春桃向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后马春桃于2013年12月25日向法院起诉，请求判令：1.确认其自1999年1月起与长**司建立劳动关系；2.确认其与益**司签订的劳动合同无效；3.长**司与马春桃补签无固定期限劳动合同；4.长**司支付自2008年1月1日至2013年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资326880元［（基本工资1540元＋绩效工资3000元）×72个月］；5.长**司在无固定期限劳动合同中明确以下内容：一是双方是依据法院的生效判决书和《劳动合同法》的规定补签书面无固定期限劳动合同。二是明确马春桃的工龄从1999年1月开始计算。三是明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款。四是工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过3个小时，24个小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工作制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶。五是明确马春桃所从事的是长途客运驾驶员工种，是特别繁重工种，享受提前5年退休待遇。六是明确马春桃与长**司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼，长**司不得以任何借口进行打击报复。七是明确马春桃与长**司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇。八是明确马春桃与长**司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇。九是明确马春桃在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬的待遇。十是明确长**司在劳动用工中不得收取保证金等费用；6.长**司支付自2011年1月至2013年12月法定节假日加班工资20592元（节假日加班33天，按月基本工资1540元＋绩效工资3000元标准计算）；7.长**司支付2011年至2013年的高温费2400元；8.长**司退还在劳动用工中收取的以下费用：每人1300元培训费、驾驶员意外险200／年×5、互助金200／年×5、年审费200／年×5，并且公示资金用途与流向，支付由此产生的利益。

一审法院认为

原审法院认为，一审争议焦点为：1、马春桃和长**司是否形成劳动关系；2、长**司是否应当支付双倍工资；3、长**司是否应当支付法定节假日加班费；4、长**司是否应当支付高温费；5、马春桃主张的各项费用是否应当返还。

一、关于马春桃与长**司是否构成劳动关系的问题。

（一）马**自2006年7月进入东**司至2008年9月签订劳务派遣协议之前，其与长**司之间形成劳动关系。理由如下：判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征分析，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。1、马**2006年7月进入东**司，打工车主为其丈夫柯**，2009年1月1日起马**与其丈夫共同承包班线运营。从时间先后顺序上看，马**先成为长**司的驾驶员，之后才承包班线，因此，该承包属于内部承包。2、马**与长**司具有人格上的隶属性。马**作为承包人的身份双方并无异议，且长**司对马**系承包人同时又兼驾驶员的事实亦明确知晓，马**所提交的从业资格证等证件亦可反映，长**司对马**以承包经营关系管理的同时也对其进行驾驶员身份的管理，这种管理一方面是营运过程中的纪律管理，长**司制定了针对承包人的车辆营运纪律和服务质量管理规定等管理性文件，马**须遵守长**司制定的各项管理制度和纪律，否则就要承担经济赔偿和行政处分。另一方面是业务技能和安全教育方面的培训，长**司组织包括马**等承包人在内的所有驾驶员进行驾驶技能培训以及安全教育培训。马**提交的安全活动考核卡充分表明长**司对马**进行安全教育和管理。以上均说明长**司对马**行使监督管理之责。3、马**与长**司具有组织上的从属性。马**不仅是承包人同时也是驾驶员，其所承包的营运车辆登记在长**司名下，营运线路也属长**司所有，对外也是以长**司名义经营，马**提供的驾驶服务也是长**司的长途客运业务的重要组成部分，故马**与长**司具有组织上的从属性。4、马**与长**司具有经济上的依附性。马**承包人身份的特殊性决定了其工资的特殊性。首先，从形式上看，长**司不支付马**的工资，其自负盈亏，但基于长**司特殊的行业经营方式，双方在承包协议之中所约定的承包兑现费用已包含着驾驶员工资。在马**出现双重身份时，应当认定马**在经济上从属于长**司。其次，马**实际承包的是长**司线路的专属运营权，该运营权也是长**司专有的、核心的生产资料。马**通过承包长**司的线路专营权获得劳动报酬，这种用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动创造价值的过程就是劳动关系的核心内涵，从本质上看马**在经济上依附于长**司。故原告自进入东**司后至签订劳务派遣协议之前与长**司之间形成事实劳动关系。（二）马**与益**司签订劳务派遣合同期间，马**与长**司仍构成劳动关系。理由如下：用人单位不得设立劳务派遣公司向本单位或者所属单位派遣劳动者。马**自进入东**司起，双方已建立事实劳动关系，在未与马**解除或终止劳动关系的情形下，长**司即安排马**与益**司签订劳务派遣合同，而马**的工作地点、工作岗位在此后均无变化，仍然是在长**司担任客车驾驶员。双方劳动关系从未中断、一直处于延续状态。同时，根据长**司和益**司签订的劳动派遣协议来看，马**仅为其中众多劳务派遣人员之一。长**司的此种做法实际是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异，故马**与益**司签订的劳务派遣合同无效。而此期间马**仍继续在长**司工作，劳动关系的主体并未发生变更，此期间仍应认定马**与长**司存在劳动关系。（三）马**在长**司改制前进入长**司的时间认定。劳动者对入职时间具有初步举证责任。马**主张其1999年1月入职，但并未提供证据证明。马**提供的最早的2001年7月25日的收据，该收据系苏A×××××车辆向运管部门缴纳运管费的凭证，该收据中并无马**的名字，而马**丈夫柯**2002年3月的承包合同中载明的承包车号为苏A×××××，与收据载明的车号一致，因马**与柯**系夫妻关系，马**持有该收据不能证明其入职长**司的时间。此外，结合马**从业资格证中记载的初次发证时间为2002年6月3日，故马**不可能在2002年6月之前担任驾驶员并进入改制前的长**司。马**主张其1999年1月入职的意见，不予采信。马**提交的证据中最早能明确其名称的收款收据中的时间为2003年1月2日，故应认定此时间为其入职改制之前长**司的日期。（四）宁**司成立后，马**仍与长**司形成劳动关系。理由如下：2001年8月宁**司成立后，长**司对马**实行线路、车辆和人员的全面管理。首先，宁**司与长**司系关联公司。2001年6月长**公司十四分公司改制，由长**公司和十四分公司的自然人出资组建宁**司，2001年8月，宁**司正式设立。2005年长**公司改制为长**司，长**司现为宁**司的控股股东。其次，南京至狸桥班线的运营权以及车辆的所有权均属于长**司，发包人亦是东**司，并非宁**司。2002年柯**与东**司签订的承包协议中亦约定“该车辆户头不变，驾驶员、机务、安全等仍属原公司管理”，可见南京至狸桥班线的运营权、营运车辆的所有权和驾驶员的管理仍由长**司负责。最后，2006年7月，长**司将柯**承包的车辆及班线连人带车转至东**司，马**亦随其车至东**司，可见长**司对南京至狸桥班线及车辆具有控制权。综上，马**在宁**司成立后仍受长**司的各项管理，长**司在核心的车辆所有权及线路营运权上具有绝对的控制权，长**司在宁**司成立后对马**进行人、线、车的全面管理，而且马**转至东**司也是长**司的统一安排，故其在宁**司成立后与长**司成立劳动关系。综上，马**与长**司自2003年1月起形成劳动关系。

二、关于长**司是否应当签订无固定期限劳动合同的问题。

马**2003年1月入职，现已在长**司连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，故长**司应当依法和马**订立无固定期限劳动合同。但合同内容应由双方协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故马**要求在合同中明确各项条款的诉讼请求，不予支持。

三、关于双倍工资问题。

首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进用人单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2008年9月就“安排”人力资源公司与马春桃签订了劳动合同。马春桃在诉状中亦称，长**司提供了空白劳动合同让其签字，说明马春桃知晓签订合同的相对方为长**司，应认定长**司存在与马春桃签订劳动合同的行为。该行为和不与劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定长**司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。故马春桃以长**司未签订劳动合同为由主张双倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

四、关于加班工资问题。

长**司的集体合同中已经明确长途营运驾驶员实行不定时工作制，该不定时工作制亦经劳动行政部门批准，且在有效期内，故长**司的驾驶员适用不定时工作制。根据法律规定，不定时工作制不执行劳动合同法加班工资的各项规定。故马春桃主张法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。

五、关于高温费问题。

劳动争议申请仲裁的时效为一年，故马**主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。长客公司在2013年向其正式在编驾驶员发放800元高温费，基于同工同酬的原则，长客公司应向马**支付800元高温费。

六、关于马春桃主张的各项费用返还问题。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马春桃要求长**司返还各项费用，应当提供证据，但马春桃并未举证，故对其主张不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，作出判决：一、马春桃与南京益群**有限公司之间签订的合同期限自2008年9月1日至2009年8月31日止、自2009年9月1日至2011年8月31日止、自2011年9月1日至2013年8月31日止的劳动合同无效；二、马春桃与江苏南京**限责任公司自2003年1月起建立劳动关系；三、江苏南京**限责任公司于判决生效之日起30日内与马春桃签订书面无固定期限劳动合同；四、江苏南京**限责任公司于判决生效之日起10日内支付马春桃高温费800元；五、驳回马春桃的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人马春桃上诉并辩称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长**司，而并非益**司，在长**司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益**司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（**劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长**司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长**司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长**司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长**司应当返还上述费用。4.关于高温费用的问题。因高温费系工资组成部分，其未提供劳动劳动系长**司的原因，按照同工同酬的原则，故应当足额支付其高温费。长**司关于马春桃与益**司签订的劳务派遣协议合法有效等上诉主张缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第四、五项，依法改判并支持其在原审时的第四、五、六、七、八项诉讼请求。依法驳回长**司的上诉请求。

被上诉人辩称

长**司上诉并辩称，1.原审认定马**与益**司签订的劳务派遣劳动合同无效不当。益**司作为具有独立法人资格的用人单位与长**司不存在关联，也非长**司设立的劳务派遣单位。无证据证明长**司安排马**与益**司签订劳动合同。且马**与益**司签订劳动合同并不违法法律强制性规定，也系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。2.基于马**与益**司签订的劳务派遣劳动合同有效，故长**司不应再与马**签订无固定期限劳动合同，且马**的诉请超过仲裁时效。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项、三项，并改判第二项。依法驳回马**的上诉请求。

益**司答辩意见同长客公司意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。

上述事实，有从业资格证、安全活动考核卡、春运准驾证、外籍驾驶员驾车技术鉴定审核表、承包合同、益**司劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长**司是否自1999年12月与马春桃建立劳动关系；2.马春桃是否与益**司签订的劳务派遣合同无效；3.长**司是否应与马春桃补签无固定期限劳动合同并在该合同中明确马春桃所主张的相关条款；4.长**司是否应支付马春桃自2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资326880元；5.长**司是否应支付马春桃高温费2400元；6.长**司是否应当支付马春桃自2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资20592元；7.长**司是否应退还马春桃培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元，年审费1000元。

关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，马**虽主张其自1999年12月入职长**司，但未提供证据证明。而长**司提交的相关证据可显示马**的入职时间，故应当认定马**自2003年1月入职长**司。因马**与长**司之间存在人格上的隶属性、组织上的从属性、经济上的依附性，故马**自2003年1月入职时与长**司建立劳动关系，对马**主张自1999年12月入职，长**司主张与其不存在劳动关系的上诉请求，本院均不予支持。

关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长**司在未与马**解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益**司与马**签订劳动派遣合同，并将马**派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作。长**司的行为违反了劳动法相关法律的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长**司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定马**与益**司签订的劳务派遣合同无效，对长**司主张马**与益**司签订的劳务派遣合同合法有效的上诉请求，本院不予支持。

关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，马春桃自2003年1月入职长**司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且马春桃亦主张与长**司签订无固定期限劳动合同，符合上述法律规定，故长**司应当与马春桃签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当在符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长**司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，马春桃主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。

关于第四项争议焦点。本案中，马春桃自2003年1月入职长**司，长**司于2008年9月“安排”人力资源公司与马春桃签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，马春桃也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与马春桃之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对马春桃主张长**司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。

关于第五项争议焦点。自2013年5月1日起实施的《江苏省劳动合同条例》第二十三条明确规定了用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。而在此前并无法律法规明确规定用人单位应当支付高温津贴，且无证据证明双方存在应当发放2013年5月1日前高温津贴的约定。马春桃主张支付2011年、2012年的高温费，亦超过仲裁时效，故对马春桃主张发放2013年之前高温津贴的上诉请求，本院不予支持。

关于第六项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。经查，经劳动保障行政部门批准，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，马春桃是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。符合上述法律规定。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，马春桃主张长**司应发放2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于第七项争议焦点。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马春桃无证据证明长客公司已收取其相应的培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费，故该项主张因缺乏依据，不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人马春桃、长**司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人马春桃、长**司各自负担5元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日