上诉人包**与被上诉人江**有限责任公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人包**因与被上诉人江**有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人包**及其委托代理人张*、被上诉人长客公司的委托代理人孙*、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、双方无争议事实

2012年3月，包**向原审法院起诉长**司和第三人南京益群**有限公司（以下简称益**司），其中诉称长**司采取逼迫其在空白合同上签字的方式，单方制造出劳务公司劳动合同，并要求判令：1、确认包**入职之日起与长**司存在劳动关系；2、长**司补签无固定期限劳动合同；3、长**司补缴社会保险费；4、与相同工种实行同工同酬、同待遇，长**司以包**名义与益**司违法签订的、以欺诈手段形成的劳动合同无效。

2013年4月28日，原审法院作出（2013）鼓民初字第2746号民事判决：1、包**与益**司之间签订的合同期限自2009年7月1日起至2010年6月30日止的劳动合同书无效；2、包**与长**司自2000年12月建立劳动关系；3、长**司于判决生效之日起三十日内与包**签订书面无固定期限劳动合同；4、驳回包**的其他诉讼请求。宣判后，包**、长**司及益**司均提起上诉。2013年9月26日，南京**民法院作出（2013）宁民终字第2893号民事判决，驳回上诉，维持原判。

原审法院另查明，长客公司自认2013年前没有统一发放过高温费，2013年向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。

2013年11月20日，包**向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2013年12月16日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以五日内未作出受理或不予受理的决定向包**发出仲裁决定书。后包**提起诉讼，诉讼请求是，1、长**司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.81元（（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／月×70个月＋（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／月÷21.75天／月×14天），并支付至签订劳动合同前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资27492.4元（（1540元＋4500元）／月÷21.75天／月×33天×3倍）。

二、双方争议事实

长**司特殊工时工作制行政许可的效力如何确定。长**司主张，其实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长**司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。包**对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。

审理中，经长客公司申请，原审法院向南京市人力资源和社会保障局调查证实。长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，并经南京市人力资源和社会保障局审核后发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

原审法院认证如下，长**司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长**司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人力资源和社会保障局调查结果相互印证，长**司提交证据的真实性、关联性、合法性予以确认。故应认定自2007年8月起长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

本院认为

本案争议焦点为：1、长**司是否需向包学*支付未签订书面劳动合同双倍工资；2、长**司是否需向包学*支付法定节假日加班费；3、长**司是否需向包学*支付高温费。

1、关于长**司是否需支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。原审法院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司在2009年7月就“安排”人力资源公司与包**签订了劳动派遣合同。包**在前一次确认劳动关系之诉中亦称，长**司提供了空白劳动合同让其签字，说明包**知晓签订合同的相对方为长**司，应认定长**司存在让包**签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，并最终被生效判决确认为无效，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长**司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任；其次，包**与长**司建立劳动关系的起始时间为2000年12月，并于2012年3月起诉要求确认与益**司签订的劳动合同无效，并要求长**司与其签订无固定期限劳动合同，对此，在生效判决确认包**与益**司签订劳动派遣合同无效时，长**司未与包**签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，而且长**司在判决生效后已向包**发放签订劳动合同通知，此亦可证明长**司并无拒绝签订劳动合同的意思表示，故包**以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

2、关于长**司是否需支付法定节假日加班费的问题。原审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。故包学*主张长**司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

3、关于长**司是否需支付高温费的问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故包学*主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。另关于2013年的高温费，长**司已向其他劳动者发放，据同工同酬原则，长**司应支付包学*2013年高温费800元。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、长**司于判决生效之日起十日内支付包学军高温费800元；2、驳回包学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。

二审裁判结果

宣判后，包学军不服，向本院提起上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长**司，而非人力资源公司（益**司）。长**司以欺诈的手段让本人与益**司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、长**司应当支付加班工资。长**司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致，长**司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。3、长**司应支付2011至2012年度高温费。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长**司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.81元，并支付至签订劳动合同前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资27492.4元。

针对包**的上诉，长**司辩称：1、包**主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长**司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形。双方发生争议前，已签订劳务派遣劳动合同。2、长**司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费系非强制性规定。请求二审法院驳回包**的上诉请求。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，（2013）鼓民初字第2746号民事判决认为，“长**司安排包**与第三人益**司（劳务派遣公司）签订劳务派遣劳动合同，而包**的工作地点、工作岗位均无变化，仍然是在长**司担任客车驾驶员”，“长**司的此种做法实际上是指定劳务派遣公司，将与其有劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员”，“与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”，“包**与益**司于2009年7月签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。

本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，长**司安排所属员工包学*与益**司签订劳务派遣劳动合同，再由益**司派遣包学*到长**司工作，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）鼓民初字第2746号民事判决认定包学*与益**司于2009年7月签订的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，包学*也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与包学*之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）鼓民初字第2746号民事判决长**司与包学*签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长**司不与包学*订立无固定期限劳动合同的情形。故包学*主张未签书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于高温费问题。在2013年5月1日《江苏省劳动合同条例》施行前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，故包学军有关2011至2012年度高温费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。2013年度的高温费，原审法院已判令长**司支付。

3、关于加班工资问题。原国**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，包**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。包**有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，包学*的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日