上诉人吴**与被上诉人江**有限责任公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人江**有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人吴**的委托代理人张*、被上诉人长客公司的委托代理人孙*、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，一、双方无争议事实。2012年9月，吴**向法院起诉长**司和第三人南京益群**有限公司（以下简称益**司），诉状中称长**司采取逼迫其在空白劳动合同上签字的方式，单方制造出了“劳务公司劳动合同”，上述行为明显违法，应属无效。请求判令：1、确认吴**自1995年5月起与长**司存在劳动关系；2、长**司与吴**补签无固定期限劳动合同，长**司对吴**实行相同工种同工同酬；3、确认吴**与益**司签订的劳动合同无效。4、判令长**司停止打击报复行为，保护吴**的权利。2013年7月2日，南京市下关区人民法院作出（2013）下民初字第800号民事判决书，判决如下：1、吴**与第三人益**司之间签订的合同期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止、自2009年1月1日起至2011年12月31日止、自2010年1月1日起至2010年12月31日止、自2011年1月1日起至2011年12月31日止、自2011年3月1日起至2014年2月28日止的劳动合同书无效；2、吴**与长**司自1995年5月建立劳动关系；3、长**司于判决生效之日起三十日内与吴**签订书面无固定期限劳动合同；4、驳回吴**的其他诉讼请求。一审判决后，吴**、长**司和益**司均提起上诉，2013年9月16日，南京**民法院作出（2013）宁民终字第2977号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。

2013年9月30日，长**司向吴**发出签订劳动合同通知书，并向其居住地邮寄，2013年10月1日，吴**签收该通知。2013年12月13日，原审法院组织包括吴**在内的33名申请执行人与长**司就生效判决书确认的签订无固定期限劳动合同问题进行听证，听证过程中，长**司明确通知吴**签订劳动合同，并于当日制作了通知书向吴**居住地邮寄送达，再次要求其签订劳动合同。

长**司在2013年之前没有发放过高温费，2013年向其在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。

2013年11月20日，吴**向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求。2013年12月16日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以五日内未作出受理或不予受理的决定向吴**发出仲裁决定书。后吴**向原审法院提起诉讼要求判令：1、长**司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.82元【（1540元＋绩效工资4500元）×70个月＋（1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14】，并支付至签订劳动合同的前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资14162.75元【（2011年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天、2012年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天，合计17天）计算公式为：（1540＋4500）／21.75×3×17天】。

二、双方有争议事实。

长**司特殊工时工作制行政许可的效力如何。长**司主张，其对长途客运驾驶员实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长**司集体合同两份，两份合同均载明驾驶员实行不定时工作制。吴**对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。

审理中，经长客公司申请，原审法院向南京市人社局调查证实，长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，经人社局审查发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

原审法院认证如下：长**司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制，长**司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人社局调查结果相互印证，长**司提交证据的真实性、关联性、合法性原审法院予以确认。故应认定自2007年8月起长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

本院认为

本案争议焦点为：1、长**司是否应当支付双倍工资；2、长**司是否应当支付法定节假日加班工资；3、长**司是否应当支付高温费。原审法院对以上争议焦点分别评判如下：

二审裁判结果

一、关于双倍工资问题。原审法院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进用人单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2008年1月就“安排”人力资源公司与吴**签订了劳动合同，且劳动合同期限至2014年2月28日。吴**在前一次确认劳动关系之诉中亦称，长**司提供了空白劳动合同让其签字，说明吴**知晓签订合同的相对方为长**司，应认定长**司存在与吴**签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，并最终被法院生效判决确认为无效，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定长**司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。其次，吴**的入职时间为1995年5月，2012年9月，吴**向法院起诉要求确认其与益**司签订劳动合同无效，并要求长**司与其签订无固定期限劳动合同。在法院未对吴**与益**司签订的劳动合同作出生效判决前，长**司未与吴**签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，而且长**司在二审判决作出之后就已发函要求吴**签订劳动合同，故吴**以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

二、关于加班工资问题。原审法院认为，长客公司的集体合同中已经明确长途营运车驾驶员实行不定时工作制，该不定时工作制已经劳动行政部门批准，且在有效期内，故长客公司的驾驶员适用不定时工作制。根据法律规定，经劳动行政部门批准为不定时工作制的，不执行劳动合同法加班工资的各项规定。故吴**主张法定节假日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

三、关于高温费问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效为一年，故吴**主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。因长**司在2013年向其正式在编驾驶员发放800元高温费，基于同工同酬的原则，长**司应向吴**支付800元高温费。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、长**司于判决生效之日起十日内支付吴**高温费800元；二、驳回吴**的其他诉讼请求。如果长**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。

宣判后，吴**不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长**司，而非人力资源公司（益**司）。长**司以欺诈的手段让本人与益**司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、长**司应当支付加班工资。长**司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致，长**司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。3、长**司应支付2011至2012年度高温费。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长**司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.82元【（1540元＋绩效工资4500元）×70个月＋（1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14】，并支付至签订劳动合同的前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资14162.75元【（2011年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天、2012年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天，合计17天）计算公式为：（1540＋4500）／21.75×3×17天】。

针对吴**的上诉，长**司辩称：1、吴**主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长**司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形。双方发生争议前，已签订劳务派遣劳动合同。2、长**司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费系非强制性规定。请求二审法院驳回吴**的上诉请求。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，（2013）下民初字第800号民事判决认为，“长**司安排吴**与第三人益**司（劳务派遣公司）签订劳务派遣劳动合同，而吴**的工作地点、工作岗位均无变化，仍然是在长**司担任客车驾驶员”，“长**司的此种做法实际上是指定劳务派遣公司，将与其有劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员”，“与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”，“吴**与益**司于2008年1月签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。

本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，长**司安排所属员工吴**与益**司签订劳务派遣劳动合同，再由益**司派遣吴**到长**司工作，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）下民初字第800号民事判决认定吴**与益**司于2008年1月签订的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，吴**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与吴**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）下民初字第800号民事判决长**司与吴**签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长**司不与吴**订立无固定期限劳动合同的情形。故吴**主张未签书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于高温费问题。在2013年5月1日《江苏省劳动合同条例》施行前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，故吴**有关2011至2012年度高温费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。2013年度的高温费，原审法院已判令长**司支付。

3、关于加班工资问题。原国**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，吴**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。吴**有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，吴**的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日