上诉人南京谊**限公司上诉人南京市六合区人民政府龙袍街道办事处建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京谊**限公司（以下简称谊**司）因与上诉人南京市六合区人民政府龙袍街道办事处（以下简称龙袍街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六*初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

谊**司一审诉称：2009年4月18日，龙**办事处与南京陶**限公司（后变更为大才公司）签订《建设工程施工合同》，龙**办事处将南京市六合区龙袍镇滨江路（船舶大道）三标段道路工程发包给大才公司施工，大才公司承包后，又将涉案工程整体转包给谊**司施工。谊**司承接后，组织人力物力进场施工，并完成了施工工程，该工程于2010年经竣工验收合格并交付使用。而龙**办事处只支付了420万元工程款，余款一直未付，故诉讼要求龙**办事处支付余下款项，并按银行同期同类贷款基准利率支付利息。

一审被告辩称

龙**办事处一审辩称：1、涉案工程的双方当事人是大才公司和龙**办事处，谊**司不是合同的当事人，根据合同相对性原则，其无权向龙**办事处主张工程款。2、涉案工程经谊**司与龙**办事处协商选择的鉴定机构鉴定，谊**司所完成工程的价款为5710548.35元，对于有争议的部分和谊**司增加的部分，龙**办事处不予认可。而且，合同约定的是固定单价，谊**司主张超出部分缺乏合同依据，不应获得法律支持。3、龙**办事处已支付谊**司工程款420万元，此部分应从中扣除。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2009年4月18日，龙**办事处与大才公司的前称南京陶**限公司签订《建设工程施工合同》，龙**办事处将南京市六合区龙袍镇滨江路（船舶大道）三标段道路工程发包给其施工。约定工程价款采用固定单价，金额为420.40万元，分部分项工程及材料的综合单价都包含风险金，即凡是在施工期间的政策性调整及市场风险，气候恶劣及其他意外困难、赶工措施所发生的费用，价格方面的机遇或风险均由承包人享有或承担，发包方不作任何调整和政策性补偿。风险范围以外合同款调整方法为，因工程量清单漏项或设计变更引起的新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，由建设单位、跟踪审计单位及现场项目监理机构核实，所有工程变更必须与跟踪审计单位提前核价并经发包方确认并加盖公章作为结算的依据。合同约定的其他调整因素：1、发包方、跟踪审计方、承包方三方认可的设计变更；2、发包方、跟踪审计方、监理方均认可的现场签证。合同约定的工程款支付方式为：主材料、施工机械设备进场后支付合同价的10%，工程施工结束竣工验收合格并经审计后付合同价的65%，余款在两年内付清。大才公司承包后，于同年4月20日与谊**司又签订《建设工程施工合同》，将承包工程整体转包给谊**司施工，合同约定严格执行大才公司与发包方签订的合同内容。谊**司承接后，组织人力物力进场施工，并完成了施工工程，该工程于2010年经竣工验收合格，自2011年1月交付使用。涉案工程竣工验收日期和交付使用时间，谊**司均未提供相应资料，但双方在庭审中均认可上述日期。诉讼中，因工程价款无法确定，谊**司和龙**办事处协商后选择了第三方江苏钟**有限公司对涉案工程进行鉴定，江苏钟**有限公司经鉴定作出了钟山鉴字（2015）第LH-001号鉴定报告，结论为鉴定工程造价为5710548.35元，其组成部分有5项：（1）中标合同价4204066.51元；（2）签证增加部分造价（增加工程量不超过原清单量10%部分）为349708.88元；（3）签证增加石墙和护坡（增加工程量不超过原清单量10%部分）为186703.60元；（4）签证增加石墙和护坡（增加工程量超过原清单量10%部分）为1146159.46元；（5）扣除招标工程合同内未做部分的176090.10元。涉案工程因设计变更、工期延误等因素，在以下几个方面增加了相应的工程量或工程造价，因双方存在争议，此次鉴定未将其纳入工程总造价中，具体为：1、签证增加部分（不含石墙、护坡），材料按照信息价重新套用定额组价调整（工程量不超过原清单量10%部分）扣除349708.88元后增加造价125159.61元；2、签证增加石墙护坡，材料按照信息价重新套用定额组价调整（增加工程量不超过原清单量10%部分）扣除186703.60元后增加造价82595.57元；3、签证增加石墙护坡，材料按照信息价重新套用定额组价调整（增加工程量超过原清单量10%部分）扣除1146159.46元后增加造价590940.86元；4、由于工期延误造成人工、机械停工损失增加造价127470.26元；5、由于工期延误，2010年10月材料涨幅较大，调整砼单价，增加造价81529.48元；6、由于工期延误原取土场土方已被取完，调整运距及土方单价重新套用定额组价（土方运距16公里，购土单价按照每立方8.5元）扣除原中标价格446691.74元，增加造价1327426.09元；7、签订16-26、签证04灰土换填部分（超中标工程量10%以内按照中标价计算）造价21002.57元；8、签证16-26、签证40灰土换填部分（超中标工程量10%以内重新套定额组价）扣除21002.57元，增加造价80166.77元；9、土方项目工程量，竣工图只有监理签字确认，没有设计院的变更设计，因此，此项工程量按原图进行确认和计算。上述1-8项共计造价2436291.21元。双方在施工中形成了46份签证和相应的工程洽商记录。对于工期延误，双方在2009年7月3日的工程洽商记录中曾予以记载，内容为由于道路用地、鱼塘及芦苇等问题未及时解决，导致滨江三期工程于5月1日-5月21日、6月1日-6月9日期间停工。停工期间的机械台班及人工工资希望政府给予补偿。谊**司和龙**办事处及监理单位现场负责人在该洽商记录上签字或盖了单位印章。对因工期延期导致材料上涨及工程量的增加，双方于2009年9月28日进行洽商时，以会议纪要的形式达成了一致意见，即对原图纸设计变更、超出合同外增加的工作量，按照现行定额及市场价格执行。

一审另查明，龙**办事处已向谊**司支付工程款420万元，付款明细为：2010年6月8日付50万元；2011年1月25日付60万元；2011年1月28日付20万元；2012年1月18日付50万元；2013年2月7日付33万元；2014年1月27日付30万元；2014年1月28日付8万元；2014年1月29日付40万元；2014年3月30日付3万元；2014年7月15日付3万元；2014年7月23日付43万元；2015年2月15日付20万元；2015年2月16日付30万元；2015年2月17日付30万元。双方在庭审中对上述付款事实无异议。

一审法院认为

一审法院认为，综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点在以下几个方面：一是谊**司和龙**办事处之间的法律关系及合同效力，二为涉案工程价款的认定及利息计算。

一、关于谊**司和龙**办事处之间的法律关系及合同效力。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。龙**办事处与大才公司签订《建设工程施工合同》，将南京市六合区龙袍镇滨江路（船舶大道）三标段道路工程发包给大才公司施工，双方形成发包和承包关系。大才公司承包后，又与谊**司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程整体转包给谊**司施工，涉案工程由谊**司投入人力财力施工，双方系转包关系，由于大才公司将涉案工程整体转包给谊**司施工，违反法律规定，双方签订的施工合同应属无效，谊**司在涉案工程中应为实际施工人。涉案工程经竣工验收合格，且已实际交付使用，故双方应参照合同约定履行工程款的支付。大才公司与谊**司在合同中明确约定双方在工程款的付款方式等方面严格执行大才公司与发包方签订的合同内容，即在主材料、施工机械设备进场后支付合同价的10%，工程施工结束竣工验收合格并经审计后付合同价的65%，余款在两年内付清。因此，谊**司应当参照该条款约定的付款方式向龙**办事处主张工程价款。

二、关于涉案工程价款的认定及利息计算

（一）双方无异议的部分。鉴定机构江苏钟**有限公司由谊**司和龙**办事处协商一致后选择，双方对该机构作出的钟山鉴字（2015）第LH-001号鉴定报告中确定的无争议的工程造价5710548.35元没有异议，一审法院对此予以认定。

（二）有争议部分的认定。涉案工程因道路用地、鱼塘及芦苇等问题未及时解决，以及设计变更等非施工方原因致工期延期的情形客观存在。施工双方在施工中形成的46份签证和相应的工程洽商记录也能印证这一事实。例如落款日期为2009年7月3日的工程洽商记录，其记载的内容为由于道路用地、鱼塘及芦苇等问题未及时解决，导致滨江三期工程于5月1日-5月21日、6月1日-6月9日期间停工。形成于2009年9月28日的工程洽商对因原图纸设计变更、超出合同外增加的工作量，双方以会议纪要的形式达成了一致意见，即按照现行定额及市场价格执行。而工期延期和设计变更直接影响施工方的利益，双方就此以工程洽商记录、会议纪要等工程签证的方式对因此产生的问题如工程量或者合同价款增减、各种费用支付、工期调整等事项达成了解决或补偿一致意见。因此，工程签证就是在施工过程中，因设计变更、工期延误等致工程量发生了变化，发承包双方将变更后的工程量、价款等的变化汇总，系双方对变化后的工程量或价款的认定或认可，对双方均具有法律效力。钟山鉴字（2015）第LH-001号鉴定报告中对涉案工程因设计变更、工期延误等因素，增加的工程量或工程造价进行了明确列举，也对各自的造价予以评估，其中1-8项不仅有发包方和承包方的代表确认后的工程签证或者工程洽商记录，也有现场监理的确认认可，其形式和内容也符合发包方与承包方签订的施工合同的约定，系双方对变化后的工程量或价款的认定或认可，应当合法有效，对涉案工程的双方当事人均具有法律约束力，因此，此部分造价共计2436291.21元应当纳入涉案工程总的造价中，龙**办事处应当向谊**司支付此部分费用。

对于该鉴定报告中有争议的第9项，即土方项目工程量的认定。虽然谊**司以招标文件工程量清单和竣工图相对比，得出土方量增加了13495.87立方，并以此要求增加造价884805.95元。由于施工合同中对因设计变更引起的工程量增加必须经发包方、跟踪审计方（或者监理方）和承包方三方认可，而该竣工图只有监理签字确认，没有设计院的变更设计，也无发包方的变更通知，因此，谊**司仅以招标文件工程量清单和竣工图主张此项费用，依据不足，也缺乏合同约定，一审法院不予支持。至于谊**司主张的混凝土价格未完全按照同期信息价进行调整，对比市场价，此项费用少计算了61133.84元，因此，此部分费用也应纳入总的造价中支付给谊**司。由于谊**司和龙**办事处及监理单位于2009年9月28日对因设计变更、超合同外等增加的工程量及价款经协商，以工程洽商记录的方式达成了按照现行定额及市场价格执行的一致意见，而本次鉴定对混凝土造价的鉴定也是按照该约定套用现行定额，并按照市场价格进行审计的，因此，鉴定报告中混凝土的评估标准符合双方的约定，一审法院予以认定。谊**司要求按市场信息价进行调整，理由不能成立，一审法院不予支持。

综上，涉案工程总价款为8146839.56元（5710548.35元＋2436291.21元）。扣除龙**办事处已付的4200000元，龙**办事处还应支付工程款3946839.56元。对于利息，由于龙**办事处承担的合同付款义务为：主材料、施工机械设备进场后支付合同价的10%，工程施工结束竣工验收合格并经审计后付合同价的65%，余款在两年内付清。因此，合同对付款方式有约定，应当从约定，故谊**司按照竣工验收合格交付使用的日期主张逾期付款利息，理由不能成立。利息应当按照合同约定的时间节点，并以中**银行同期同档贷款基准利率标准予以计算。本案中，双方认可的涉案工程于2010年12月经验收合格，2011年1月交付使用，因此，龙**办事处应当于2010年12月31日前向谊**司支付工程价款的75%，即6110129.67元，逾期则应支付利息；余款2036709.85元则应在之后的两年内付清，即2012年12月31日前支付完毕，逾期也应向谊**司支付利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京市六合区人民政府龙**办事处于本判决生效之日起五日内给付南京谊**限公司工程款3946839.56元，并支付利息（利息计算的时间节点为工程价款的75%即6110129.67元应于2010年12月31日前付清，逾期则应支付利息；余下25%即2036709.85元于2012年12月31日前付清，逾期支付利息。利率标准为中**银行同期同档贷款基准利率）；二、驳回南京谊**限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81240元，由南京市六合区人民政府龙**办事处负担。

上诉人诉称

谊**司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一审对双方有争议的工程造价中的第9项以及关于工程造价中混凝土是否按照同期市场信息计算工程款的认定错误：1、根据《竣工图》中的《土方量计算表》的内容，第9项土方实际发生，监理单位已经签字确认，该部分价款应当作为工程价款。2、混凝土价格未完全按照同期信息价调整，少计算工程款。综上，请求二审法院依法改判，由龙**办事处承担一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

龙**办事处答辩称，施工合同中约定，设计变更必须由承包方等三方认可，该竣工图只有监理签字确认，没有设计院的变更签字以及发包方的变更通知，不应作为调整价款的依据。双方的合同是固定价款的合同，调整价款不符合合同约定，请求驳回对方的上诉请求。

龙**办事处不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，对工程款的具体数额认定错误。案涉工程造价鉴定意见对双方争议的工作量罗列的总价为2436291.21元，该争议数额仅仅是根据施工单位的要求而进行的罗列，在上述争议的工程量中，有大量的工程量签单并没有发包人签字认可，特别是对2436291.21元共涉及的1-8项中的第6项，没有发包方签字确认的书面材料。一审法院对上述有争议项作了错误的认定，明显认定事实不清，自相矛盾。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审，由龙**办事处承担一、二审诉讼费。

谊**司答辩称，龙**办事处的上诉请求没有事实和法律依据。本案的工程是因龙**办事处的原因导致工程存在大量的增项，以及工期延误，双方就工程施工增项部分是按照市场价进行结算，并且已经形成了洽商记录以及会议纪要，均已明确按照市场价计算。鉴定报告也是按照市场价进行计算的，符合事实，应当支付该部分的工程价。

本院查明

二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。

谊**司上诉提出，争议项目的第9项土方变更实际发生，监理单位对竣工图已经签字确认，该部分价款应当计入工程价款。经审查，此部分工程虽有监理签字的竣工图，但施工时发生变更的原因、必要性以及变更的工程量，均未经监理或龙**办事处认可，谊**司此项诉请依据不足，一审法院不予支持并无不当。谊**司上诉提出混凝土价格未完全按照同期信息价调整，少计算工程款，经审查，谊**司在施工过程中虽曾提出要求按信息价计算，但龙**办事处并未予以认可，而双方在2009年9月28日的工程洽商记录中约定，对于合同外增加的工程量，按现行定额及市场价格执行，谊**司这一诉请没有依据，本院不予支持。

龙**办事处上诉提出，案涉工程造价鉴定意见争议数额中有大量的工程量签单没有龙**办事处签字认可，因此认为上述争议仅是应谊**司意见所做的罗列，对此部分因没有其签字不予认可。经审查，双方争议的1－8项争议项目中，虽然有部分工程量签单没有龙**办事处签字确认，但均由龙**办事处委派的监理签字确认，且在2009年8月24日涉案工程的会议纪要中，龙**办事处表明，由于设计变更超出的部分，由监理进行核量。综上，一审法院认定龙**办事处应当支付上述工程价款并无不当，龙**办事处的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，一审法院的判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81240元，由谊**司负担6625元，由龙**办事处负担74615元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月十六日