江苏国裕**凝土分公司与江苏南**有限公司、包**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏南**有限公司（以下简称南**司）因与被上诉人江**混凝土分公司（以下简称国裕公司）、包**买卖合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2013）泰商初字第0813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

国**司一审诉称，2010年3月18日，包**以泰兴市**工程公司（以下简称分界建筑公司）第一项目部的名义与国**司签订混凝土购销合同一份，约定由国**司供给其混凝土，合同对混凝土的供应要求、计量方法、付款方式等均有明确约定，并约定，如需方未按合同约定付款，须承担每日5‰的违约金。合同签订后，国**司按约供货，但分界建筑公司未付款。2012年7月17日，包**确认结欠国**司货款168614.5元，并承诺于2012年8月底全部结清，南**司提供了担保。后因分界建筑公司未还款，国**司曾向法院起诉，要求分界建筑公司及南**司还款。经法院查明，合同上加盖的分界建筑公司第一项目部印章系他人私刻，与国**司真正发生买卖关系的是包**，故国**司撤回起诉，另行提起本次诉讼，请求判令包**立即给付国**司货款168614.5元，承担逾期付款的违约金（自2012年9月1日起按每日1‰计算至还款之日），南**司对上述债务承担连带偿还责任；双方共同承担本案诉讼费用。审理过程中，国**司对违约金计算标准变更诉讼请求，请求按照中**银行同期同类贷款利率的2倍计算违约金。

被上诉人辩称

包**、南**司一审未答辩，亦未举证。

一审法院经审理查明，2010年3月18日，包**以分界建筑公司第一项目部的名义与国**司签订混凝土购销合同一份，合同上加盖了分界建筑公司第一项目部印章，包**作为项目部负责人在合同上签了字。合同约定由国**司供给其三种规格的混凝土，混凝土的供应要求、计量方法、付款方式等均有明确约定。其中约定，如需方未按合同约定付款，须承担每日5‰的违约金。合同签订后，国**司按约供货，截止2012年6月30日，包**确认欠国**司混凝土货款168614.5元。同年7月17日，包**在往来询征函中承诺于2012年8月底前全部结清。南**司法定代表人肖军学以南**司名义提供了担保。嗣后，债务人未能付款。2013年2月21日，国**司以分界建筑公司、包**、南**司为被告，诉至法院，要求给付货款。法院在审理中，分界建筑公司法定代表人丁**反映，该公司与包**无任何隶属关系或经济往来，合同上加盖的分界建筑公司第一项目部印章系私刻，与分界建筑公司无关。国**司遂申请撤回起诉，另行将包**、南**司诉至法院。

一审法院认为，包**以分界建筑公司第一项目部名义与国**司签订买卖合同，该无权代理行为未经分界建筑公司事后追认，对分界建筑公司不发生效力，由行为人即包**承担责任。包**确认欠国**司货款168614.5元，并承诺于2012年8月底前全部结清。届期，包**未能按期付款，应当按照合同约定承担违约责任。合同约定不按期还款，按每日5‰计算违约金。国**司主张按中**银行同期同类人民币贷款利率的2倍计算违约金，未超过合同约定。南**司自愿提供担保，因未约定保证方式，故对上述债务应按连带责任保证方式承担连带清偿责任。国**司的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。包**、南**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、包**于判决生效后十日内给付国**司货款168614.5元，并承担逾期付款的违约金（自2012年9月1日起，按照中**银行同期同类人民币贷款利率的2倍计算至还款之日止）；二、南**司对上述债务承担连带清偿责任。南**司承担偿还责任后，有权向包**追偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，公告费530元，合计4710元，由包**、南**司共同负担。

南**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人包**以分界建筑公司项目部的名义与国**司签订的买卖合同，上诉人担保的对象是项目部而非包**个人，且该询征函上，仅有上诉人法定代表人肖**个人签字，没有加盖单位公章。当时肖**就提出提供担保需要向分界建筑公司确认后再盖章提供担保，现没有盖章足以说明上诉人在了解相关情况后不予担保；2、即使担保有效，包**也于2013年1月15日作出承诺用车辆（苏M×××××现代商务车）对欠款进行担保，该车已经交付给被上诉人国**司。依照法律规定，上诉人对物的担保之外债权承担担保责任；3、肖**是2012年7月17日作出的担保，上诉人的保证期间为六个月，结合上诉人的诉讼期间，已经超出上诉人的保证期间。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费。

被上**公司二审辩称：1、上诉人法定代表人肖**在询证函上签署“担保单位：江苏南**有限公司”，且包*忠购买的混凝土用于上诉人厂房建设，由此可认定提供担保的是上诉人而非肖**个人。上诉人在询征函上签字确认担保责任，不管债务人是包*忠还是项目部，均不影响上诉人承担保证责任；2、虽然包*忠于2013年1月15日向上诉人作出承诺用汽车提供担保，但汽车并非包*忠本人所有，也没有签订抵押合同及办理抵押登记，故不存在上诉人所说的本案债务既有物保又有人保的情形；3、在上诉人的保证期限内，上诉人已经向法院起诉主张担保人的担保责任，故本案并不超过保证期限。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

被上诉人包德忠二审未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。

二审中，上**海公司提交以下两份证据：1、上诉人与分界建筑公司签订的建设工程施工合同复印件一份。证明上诉人的工程由分界建筑公司承建的，上诉人提供的担保也是为分界公司提供的；2、包*忠于2013年1月15日作出的承诺复印件及现代商务车车辆登记情况各一份。证明包*忠与国**司已经重新达成协议，约定包*忠将现代商务车作为本案债务的抵押物，同时放弃了上诉人的担保责任。

本院查明

经质证，被上诉人国**司对上诉人提交的建筑施工合同因系复印件，故对该证据的真实性不能确定；对上诉人提交的包德忠的承诺及车辆登记情况的真实性无异议，但车辆并不是包德忠的，该车辆已被真正车主起诉并取回，且车辆也没有签订抵押合同。

本院经质证后认为，上诉人提交的建筑施工合同复印件因该证据没有原件进行核对，被上诉人也提出了异议，且担保合同是否成立生效，担保的对象、金额等事项应以保证合同约定的内容为准，建筑施工合同真实与否，与上诉人应否承担担保责任并无关联，故上诉人提交的该证据不作为本案认定事实的依据；对上诉人提交的包德忠的承诺及车辆登记情况因被上诉人对其真实性无异议，可以作为本案认定事实的依据。

经审理，一审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院另确认以下事实，2012年7月17日，国**司与包**在询征函中确定债务金额后，2013年1月15日，包**向国**司出具《还款承诺》一份，载明所欠款项于2013年1月28日前全部结清，为体现诚意，包**自愿以苏M×××××现代商务车一辆抵押给国**司，如到时违约，所抵车辆经相关机构评估后抵算欠款，不足部分再以现金补足，等等。案外人包鹤敏在车主一栏签字。包**出具承诺书后，双方并没有就承诺书中涉及的车辆签订抵押合同。

另查明，苏M×××××现代商务车车主为杨周宏。

本院认为

本案争议焦点为：1、本案担保方是上诉人还是其法定代表人肖军学个人；2、本案是否存在物的担保，担保人是否应在物的担保范围外承担担保责任；3、担保人是否已经超出担保期间。

本院认为，2012年7月17日，包**与国**司在销售业务往来询征函上确定货款金额，包**以个人名义确认债务金额，并承诺2012年8月底全部结清。询证函上担保单位载明南**司，肖**作为其法定代表人签字确定。由此可以认定，担保人为上诉人，被担保人为包**；2013年1月15日，包**承诺货款于2013年1月28日前结清，并以车作为抵押，但双方并没有签订车辆抵押合同也没有办理抵押登记，故双方约定的车辆抵押合同没有成立，涉案债务不存在物的担保情形。上诉人诉称其应在物的担保范围外承担担保责任没有事实和法律依据，本院不予支持；包**承诺2012年8月底全部结清，届期，国**司于2013年2月21日在上诉人的保证期间内，以分界建筑公司、包**、南**司为被告起诉到一审法院，故上诉人辩称其已超过保证期间没有事实依据，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费4180元，公告费260元，由上诉人江**造有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月九日