上诉人江苏新世纪江南**限公司与被上诉人徐**劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏新世纪江南**限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人徐**劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年8月18日作出的（2015）江**初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人新世纪公司的委托代理人程*、被上诉人徐**的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，徐**于2014年6月11日入职新世纪公司。当日，双方签订了年薪协议，约定基础年薪为月发部分，包含岗职工资、考评工资、浮动津贴、预发加班费、满勤工资和竞业津贴六部分；预发加班费以岗职工资（基本工资）为基数计算，提前在月度工资中预发。根据徐**的工作性质及现工作岗位项目经理，徐**的试用期月薪为16667元／月（税前），转正后月薪为16667元／月（税前）。徐**的年薪标准定为25万元／年（税前），其中基础年薪为20万元／年（税前），考核年薪为5万元／年（税前）。年薪协议第六条约定，员工在年薪考核兑现前终止或解除劳动合同的，当年考核年薪取消。2014年9月9日，双方签订了劳动合同，合同期限自2014年6月11日起至2017年6月11日止，试用期6个月。新世纪公司为徐**缴纳了社会保险。2014年9月18日，新世纪公司出具关于与徐**终止或解除劳动合同的证明，载明因徐**严重失职，于2014年9月18日起与徐**解除劳动合同。新世纪公司共计支付徐**在职期间2014年6月至9月的应发工资数额为45778.55元（11370.73元＋11659元＋2933元＋12309元＋7506.82元）。2014年11月21日，徐**向南京市江**仲裁委员会（以下简称江**裁委）申请仲裁，要求确认新世纪公司于2014年9月18日所作的解除与其的劳动合同行为违法，并支付赔偿金23933元、代通知金23933元、工资差额部分38065元、2014年6月至2014年9月期间加班工资25863.3元、2014年高温费800元。江**裁委于2015年2月5日作出宁宁劳人仲**（2015）第97-101号仲裁决定书，终结审理该案。徐**法定期限内诉至原审法院，要求：1.确认新世纪公司于2014年9月18日作出的解除与其的劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金23333元；2.新世纪公司支付代通知金23333元；3.新世纪公司支付未付工资部分29043.68元；4.新世纪公司支付2014年6月至2014年9月期间的加班工资22988.8元；5.新世纪公司支付2014年高温费800元。原审审理中，徐**、新世纪公司均同意按年薪协议约定的年薪250000元作为基数计算未支付的工资。双方确认徐**加班工资的计算基数为工资表上的岗职工资和绩效工资的总和。徐**自认2014年10月24日新世纪公司支付的款项17468.82元中包含加班工资9962元。

原审另查明，2007年5月28日，新世纪公司发布第一版员工手册，员工手册第六章奖励和处分规定，对下列行为之一者，公司将视情节轻重、后果大小、认识态度不同等给予行政处分或经济处罚：工作态度不认真；拒不服从合理的工作分配，影响工作；违反工作纪律；没有完成工作；玩忽职守，工作不负责而造成事故或损失；工作中发生意外而不及时通知公司；损坏公物，影响公司正常秩序；虚报个人申述资料或故意填报不正确个人资料；擅自篡改记录或伪造各类年报、报表、人事资料。

原审审理中，新世纪公司为证明徐**在工作期间严重失职、造成其公司损失，提交了工程联系单、专项检查记录、照片、授权委托书、龙骨以次充好的证明、解除通告、租赁合同、东恒大厦交接函。徐**质证认为，新世纪公司提交的证据恰能证明徐**就工程质量问题已经向施工方提出并要求施工方整改，新世纪公司的解除通告的内容与事实不符。

徐**为证明其在新世纪公司工作期间存在加班，提交了考勤表（复印件），考勤表上有新世纪公司江南环保大厦项目部印章，载明，2014年6月至2014年8月期间，徐**双休日加班18天，调休4天。被告新世纪公司对考勤表的真实性不予认可。徐**未提交2014年9月的考勤表，但主张双休日加班2天，法定节假日加班1天。

上述事实，有劳动合同、年薪协议、个人交易帐户清单、解除证明、仲裁申请书、仲裁决定书、员工手册、谈话笔录及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位与劳动者的合法权利均受法律保护。按照相关规定，对于与企业约定较高年薪制的高级管理人员、高级技术人员主张加班工资的，一般不予支持，但企业自愿给付上述人员加班工资的，不违反法律规定，应予准许。本案中，徐**与新世纪公司在年薪协议中约定，徐**在工作期间有加班工资，故新世纪公司应当支付徐**加班工资。关于加班工资的计算基数，徐**与新世纪公司均确认以徐**的岗职工资加绩效工资数额之和作为计算加班工资的基数，原审法院予以采信。就加班天数，徐**提交了考勤表复印件，新世纪公司虽不予认可，但未提交有劳动者签字的考勤表予以反驳。故原审法院对该考勤表予以采信。根据考勤表，徐**在2014年6月至2014年8月期间双休日加班天数18天，调休4天应予扣除。关于2014年9月的加班天数，虽然徐**未提交考勤表，但从2014年6至8月的考勤表来看，徐**在新世纪公司确实存在加班的情形，而且其主张的2014年9月的加班天数并不过分高于平时加班的天数，故对徐**主张的2014年9月的加班时间，原审法院予以采信。经计算，徐**的加班工资应为19928元，扣除新世纪公司已预付和支付的加班工资12922元（9962＋2960），不足部分7006元应予补足。

劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违法解除劳动关系的，应支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，关于新世纪公司解除与徐**的劳动合同是否合法，从程序上，新世纪公司的《员工手册》第6章关于处分的规定，未规定处分形式有解除劳动关系，且新世纪公司解除与徐**的劳动关系亦未履行向工会告知的程序。从解除的事实来看，新世纪公司提交了工程联系单等证据，但该证据不能证明徐**严重失职以及导致新世纪公司产生实际损失。综上，原审法院认定新世纪公司解除与徐**的劳动合同违法，应支付相应的赔偿金。

关于徐**主张的未付工资29043.68元，双方一致同意以250000元／12个月作为计算的基数，新世纪公司已支付的部分42818.53元应予扣除，经计算，新世纪公司还应支付徐**24473.14元，故对徐**主张的未付工资29043.68元，原审法院部分予以支持。新世纪公司未提供证据证明徐**的工作环境不符合需支付高温费的条件，结合徐**在2014年高温期间的工作天数，经计算，高温费应为646元，原审法院予以支持。

综上，徐**主张新世纪公司支付违法解除劳动合同赔偿金23333元，未超过其应得部分，亦不违反法律规定，原审法院予以准许。

徐**主张新世纪公司应支付未提前一个月通知解除的代通知金，于法无据，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，原审法院判决：一、新世纪公司于判决发生法律效力之日起10日内给付徐**违法解除劳动合同赔偿金23333元、加班工资7006元、未支付的工资24473.14元、高温费646元，合计55458.14元。二、驳回徐**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费10元，原审法院予以免收。

上诉人诉称

原审宣判后，上诉人新世纪公司不服，向本院提起上诉称：原审法院采信被上诉人提交的考勤表复印件，认可被上诉人的加班事实，缺乏事实依据。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任，并且在举证时，应当提供证据原件，没有原件的，应当提供经与原件核对无误的复印件。本案中，被上诉人提供考勤表复印件证明加班事实，因该复印件未经过与原件的核对，被上诉人应当承担举证不能的后果。法院以上诉人未提交经劳动者签字确认的考勤表为由，轻易认可复印件的证据效力，从而认定被上诉人加班的事实，明显不合理。另外，被上诉人提供的考勤表复印件上盖的系项目部公章，并且所盖公章为一并起诉的包括被上诉人在内的五名劳动者掌管。考勤表上的录入人、核对人等都是该五名劳动者。该份证据的真实性、关联性、合法性均存在问题。对原审判决的违法解除劳动合同赔偿金、考核工资及高温费不持异议。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项中关于加班工资的判决，改判不予支付被上诉人加班费。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称：原审中被上诉人提供的考勤表能够证明加班事实，新**公司没有提供合法有效的考勤表应承担不利后果。考勤表原件由新**公司保管，其拒绝提供，反而要求被上诉人提供原件，显然毫无依据。根据证据规则，新**公司持有证据但没有正当理由拒不提供，应承担相应后果。虽然被上诉人提供的考勤表是复印件，但该复印件有项目部公章和原项目部经理华**和领导顾**的签名，足以证明该证据的真实性。综上，请求二审法院维持原判。

本院庭审中，上诉人新世纪公司与被上诉人徐春苗未提交新的证据，且对原审法院查明的事实均不持异议。双方均认可原审法院认定的加班工资计算基数及已支付的加班工资数额。本院对双方均无异议的事实予以确认。

本院查明

本院另查明，被上诉人原审提交了2014年4月至8月的考勤表复印件，其中2014年4月、5月的考勤表中项目经理处签字为华**，领导考核处为空白；2014年6月至8月的考勤表中项目经理处签字为徐**，领导考核处签字为顾**。被上诉人陈述项目部公章2014年5月前由前项目经理华**保管，2014年6月开始由徐**保管。上诉人新世纪公司认可顾**为该公司领导，项目部的考勤需由顾**签字。

以上事实有被上诉人原审提交的考勤表及当事人陈述予以证实。

本院认为

本案的争议焦点为：被上诉人2014年4月至9月是否存在双休日及法定节假日加班。

本院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《江苏省工资支付条例》第十七条则规定，“……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”本案中，被上诉人主张其2014年4月至9月期间存在双休日及法定节假日加班，在原审中提交了2014年4月至8月的考勤表，该考勤表虽为复印件，但该考勤表除加盖项目部公章外还有华**、顾**的签字。而新世纪公司未能提供证据证明华**、顾**与被上诉人存在利害关系，且亦认可项目部考勤需由顾**签字。故被上诉人提交的2014年4月至8月考勤表足以证明新世纪公司对被上诉人实际进行考勤并负有保管考勤记录的义务，现新世纪公司未能提供相应的考勤表，应当承担举证不能的不利后果，原审法院结合被上诉人原审提交的考勤表及双方当事人的陈述，计算被上诉人2014年4月至9月双休日加班16天，法定节假日加班1天，扣除双方认可已支付的加班工资12922元，认定新世纪公司应支付被上诉人加班工资为7006元，具有事实和法律依据，本院予以维持。

综上，上诉人新世纪公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日