上诉人江苏新世纪江南**限公司与被上诉人谢飞劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏新世纪江南**限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人谢飞劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年8月18日作出的（2015）江**初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人新世纪公司的委托代理人程*、被上诉人谢飞的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，谢*于2012年9月3日入职新世纪公司。当日，双方签订了劳动合同，合同期限自2012年9月3日起至2015年8月31日止。同日，双方签订了年薪协议，约定基础年薪为月发部分，包含岗职工资、考评工资、浮动津贴、预发加班费、满勤工资和竞业津贴六部分；预发加班费以岗职工资（基本工资）为基数计算，提前在月度工资中预发。根据谢*的工作性质及现工作岗位资料员，谢*的试用期月薪为2300元／月（税前），转正后年薪为29900元／年（税前），其中基础年薪为27600元／年（税前），考核年薪为2300元／年（税前）。年薪协议第六条约定，员工在年薪考核兑现前终止或解除劳动合同的，当年考核年薪取消。新世纪公司为谢*缴纳了社会保险。2014年10月10日，新世纪公司以谢*在2014年国庆期间未经领导允许不到公司上班属严重失职为由，于2014年10月10日起与谢*解除劳动合同。谢*解除劳动关系前12个月月平均应发工资为5116.5元。2014年11月21日，谢*向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江**裁委）申请仲裁，要求确认新世纪公司于2014年10月10日所作的解除与其的劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动关系赔偿金23000元、代通知金4600元、2013年10月至2014年10月期间加班工资37011.4元、2013-2014年高温费1600元，办理档案、社会保险、公积金转移手续。江**裁委于2015年2月5日作出宁宁劳人仲**（2015）第97-101号仲裁决定书，终结审理该案。谢*于法定期限内诉至原审法院，要求：1.确认新世纪公司于2014年10月10日所作的解除与其的劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金23000元；2.新世纪公司支付一个月代通知金4600元；3.新世纪公司支付未付工资部分1800元；4.新世纪公司支付2013年10月至2014年10月期间的加班工资28763.3元；5.新世纪公司支付2014年高温费800元；6.新世纪公司为其办理档案、社会保险、公积金转移手续。原审审理中，谢*自愿放弃要求新世纪公司为其办理档案、社会保险、公积金转移手续的诉讼请求。双方确认谢*加班工资的计算基数为工资表上的岗职工资和绩效工资的总和，新世纪公司每月预发谢*加班工资420元。

原审另查明，2007年5月28日，新世纪公司发布第一版员工手册，员工手册第六章奖励和处分规定，对下列行为之一者，公司将视情节轻重、后果大小、认识态度不同等给予行政处分或经济处罚：工作态度不认真；拒不服从合理的工作分配，影响工作；违反工作纪律；没有完成工作；玩忽职守，工作不负责而造成事故或损失；工作中发生意外而不及时通知公司；损坏公物，影响公司正常秩序；虚报个人申述资料或故意填报不正确个人资料；擅自篡改记录或伪造各类年报、报表、人事资料。

原审审理中，新世纪公司主张谢*在2014年国庆节未按公司安排加班，故按其公司的规章制度属严重失职。谢*主张2014年10月1日其按公司要求加班，10月7日又至公司加班，虽然10月2日至6日其未加班，但该期间属于法定节假日。

谢*为证明其在新世纪公司工作期间存在加班，提交了考勤表（复印件），考勤表载明，2013年10月11日至2014年8月31日期间，谢*双休日加班63天，调休5天，法定节假日加班2天。被告新世纪公司对考勤表的真实性不予认可。谢*主张2014年9月双休日加班1天，10月双休日、法定节假日各加班1天。

上述事实，有劳动合同、年薪协议、个人交易帐户清单、解除证明、仲裁申请书、仲裁决定书、员工手册、谈话笔录及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位和劳动者的合法权利均受法律保护。本案中，关于加班工资，谢*与新世纪公司均确认以谢*的岗职工资加绩效工资数额之和作为计算加班工资的基数，原审法院予以采信。上述基数低于最低工资标准的，应以最低工资标准为计算基数。就加班天数，谢*提交了考勤表复印件，新世纪公司虽不予认可，但未提交有劳动者签字的考勤表予以反驳，故原审法院对该考勤表予以采信。根据考勤表，谢*在2013年10月11日至2014年8月31日期间双休日加班天数63天，调休5天应予扣除。谢*虽未提交2014年9、10月的考勤表，但其主张的天数并不高于有考勤表的月份，故对谢*主张的2013年9、10月的加班时间，原审法院亦予以采信。经计算，谢*的加班工资应为10991元，扣除新世纪公司已支付的加班工资5040元，不足部分5951元应予补足。

劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违法解除劳动关系的，应支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，关于新世纪公司解除与谢*的劳动合同是否合法，从程序上，新世纪公司的《员工手册》第6章关于处分的规定，未规定处分形式有解除劳动关系，且新世纪公司解除与谢*的劳动关系亦未履行向工会告知的程序。综上，原审法院认定新世纪公司解除与谢*的劳动合同违法，应支付相应的赔偿金。

关于谢*主张的未付工资1800元，虽然年薪协议约定员工在年薪考核兑现前终止或解除劳动合同，当年考核年薪取消，但谢*与新世纪公司之间劳动关系的解除系因新世纪公司的违法解除导致，故新世纪公司应依协议的约定支付谢*的考核年薪，根据谢*2014年工作的天数，应为1782元。新世纪公司未提供证据证明谢*的工作环境不符合需支付高温费的条件，故对谢*主张2014年高温费800元，原审法院予以支持。

综上，谢飞主张新世纪公司应支付违法解除劳动合同赔偿金为23000元，未超过其应得部分，亦不违反法律规定，原审法院予以准许。

谢*主张新世纪公司应支付未提前一个月通知解除的代通知金，于法无据，原审法院不予支持。原审审理中，谢*自愿放弃主张新世纪公司为其办理档案、社会保险、公积金转移手续的诉讼请求，原审法院照准。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，原审法院判决：一、新世纪公司于判决发生法律效力之日起10日内给付谢飞违法解除劳动合同赔偿金23000元、加班工资5951元、未支付的工资1782元、高温费800元，合计31533元。二、驳回谢飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费10元，原审法院予以免收。

上诉人诉称

原审宣判后，上诉人新世纪公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院采信被上诉人提交的考勤表复印件，认可被上诉人的加班事实，缺乏事实依据。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任，并且在举证时，应当提供证据原件，没有原件的，应当提供经与原件核对无误的复印件。本案中，被上诉人提供考勤表复印件证明加班事实，因该复印件未经过与原件的核对，被上诉人应当承担举证不能的后果。法院以上诉人未提交经劳动者签字确认的考勤表为由，轻易认可复印件的证据效力，从而认定被上诉人加班的事实，明显不合理。另外，被上诉人提供的考勤表复印件上盖的系项目部公章，并且所盖公章为一并起诉的包括被上诉人在内的五名劳动者掌管。考勤表上的录入人、核对人等都是该五名劳动者。该份证据的真实性、关联性、合法性均存在问题。2.原审法院以上诉人违法解除劳动合同为由，忽略双方协议的约定，对被上诉人要求支付考核工资的主张予以认可，属于事实认定不清。上诉人与被上诉人签订的年薪协议约定，员工在年薪考核兑现前终止或解除劳动合同，当年考核年薪取消。该约定未违反法律、行政法规强制性规定，应合法有效。另外，上诉人设定考核年薪是为了对员工一整年的工作表现等予以评价之后，再给予发放考核年薪，即使上诉人系违法解除劳动合同，上诉人也无需支付考核工资。3.对原审判决的违法解除劳动合同赔偿金及高温费不持异议。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项中关于加班工资及考核工资的判决，改判不予支付被上诉人加班费及考核工资。

被上诉人辩称

被上诉人谢*答辩称：1.关于加班工资，原审中被上诉人提供的考勤表能够证明加班事实，新**公司没有提供合法有效的考勤表应承担不利后果。考勤表原件由新**公司保管，其拒绝提供，反而要求被上诉人提供原件，显然毫无依据。根据证据规则，新**公司持有证据但没有正当理由拒不提供，应承担相应后果。虽然被上诉人提供的考勤表是复印件，但该复印件有项目部公章和原项目部经理华**和领导顾**的签名，足以证明该证据的真实性。2.关于考核工资，被上诉人与新**公司的劳动关系是由上诉人违法解除，年薪协议中约定的是合法终止或者解除的情形，因此新**公司应当支付被上诉人剩余的考核工资。综上，请求二审法院维持原判。

本院庭审中，上诉人新世纪公司与被上诉人谢*未提交新的证据，且对原审法院查明的事实均不持异议。双方均认可原审法院认定的加班工资计算基数、已支付的加班工资数额及未支付的考核工资数额。本院对双方均无异议的事实予以确认。

本院查明

本院另查明，被上诉人原审提交了2014年4月至8月的考勤表复印件，其中2014年4月、5月的考勤表中项目经理处签字为华**，领导考核处为空白；2014年6月至8月的考勤表中项目经理处签字为徐**，领导考核处签字为顾**。被上诉人陈述项目部公章2014年5月前由前项目经理华**保管，2014年6月开始由徐**保管。上诉人新世纪公司认可顾**为该公司领导，项目部的考勤需由顾**签字。

以上事实有被上诉人原审提交的考勤表及当事人陈述予以证实。

本院认为

本案的争议焦点为：1.被上诉人2014年4月至9月是否存在双休日及法定节假日加班；2.新世纪公司是否应当支付被上诉人考核工资1800元。

关于第一项争议焦点。本院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《江苏省工资支付条例》第十七条则规定，“……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”本案中，被上诉人主张其2014年4月至9月期间存在双休日及法定节假日加班，在原审中提交了2014年4月至8月的考勤表，该考勤表虽为复印件，但该考勤表除加盖项目部公章外还有华**、顾**的签字。而新世纪公司未能提供证据证明华**、顾**与被上诉人存在利害关系，且亦认可项目部考勤需由顾**签字。故被上诉人提交的2014年4月至8月考勤表足以证明新世纪公司对被上诉人实际进行考勤并负有保管考勤记录的义务，现新世纪公司未能提供相应的考勤表，应当承担举证不能的不利后果，原审法院结合被上诉人原审提交的考勤表及双方当事人的陈述，计算被上诉人2014年4月至9月双休日加班60天，法定节假日加班3天，扣除双方认可已支付的加班工资5040元，认定新世纪公司应支付被上诉人加班工资为5951元，具有事实和法律依据，本院予以维持。

关于第二项争议焦点。本院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，新**公司与被上诉人在年薪协议中已明确被上诉人的劳动报酬由基础年薪与考核年薪组成，新**公司主张不予发放考核工资应当承担相应的举证责任。现新**公司系违法解除与被上诉人的劳动关系，双方签订的年薪协议中仅对劳动者提出终止或解除劳动合同作出约定，新**公司在原审中亦未能提供关于员工考核及考核工资发放条件的规章制度，本院认定新**公司未能提供证据证明被上诉人不符合考核工资发放的条件，应当足额发放被上诉人的考核工资1800元。

综上，上诉人新世纪公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日