史**与泰**民医院、泰**医院等医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人史**与被上**人民医院（以下简称人民医院）、泰州市中医院（以下简称中医院）、江苏**民医院（以下简称苏**院）、泰**西医结合医院（以下简称中西医医院）、无**民医院（以下简称无锡医院）医疗损害赔偿纠纷一案，泰州市海陵区人民法院于2013年4月23日作出了（2011）泰海民初字第3497号民事判决书，史**不服该判决提起上诉。2013年9月5日，本院作出（2013）泰中民终字第0587号民事裁定书，裁定发回重审。泰州市海陵区人民法院于2013年11月11日立案受理后，于2014年9月25日重新作出了（2013）泰海民初字第3653号民事判决，上诉人史**仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月8日、2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人史**，被上**人民医院之委托代理人蔡**、被上诉人泰州市中医院之委托代理人胡*、被上诉人泰**西医结合医院之委托代理人戈**、被上诉人江苏**民医院之委托代理人孙*、王*到庭参加诉讼；被上诉人无**民医院经本院合法传唤未到庭，本案于2015年11月19日和2016年3月31日经本院审判委员会两次讨论作出决定，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年9月24日，史**因交通事故受伤，先后到泰**民医院、泰**医院、江苏**民医院、泰**西医结合医院、无**民医院门诊治疗。其中泰**民医院的就诊情况为：2010年9月24日21时，史**被诊断为左内踝骨折、左下肢软组织伤，予以骨科会诊、抬高患肢、石膏固定、输液治疗，医嘱随诊、必要时骨科门诊复查；9月25日史**复诊，要求输液治疗，后未输液；9月26日，史**再次就诊，门诊医嘱住院，后史**未住院；10月21日，史**复诊，诊断为左膝外伤、左胫骨平台骨折、左膝内外侧副韧带损伤，建议进一步治疗；11月23日，史**复诊，查左膝关节局部压痛、侧方应力试验（＋），嘱查MR。泰**医院的就诊情况为：2010年10月14日，史**到泰**医院就诊，MR显示左胫骨外侧平台骨折（稍塌陷），予药物治疗；2010年11月24日、2011年1月12日、2011年1月19日、2011年1月26日复诊，均予药物、休息等治疗。江苏**民医院的就诊情况为：2010年10月17日，史**到该院治疗，诊断为左膝外伤、内外侧副韧带损伤，予夹板固定、休息、门诊复查；2010年10月20日、2010年11月3日、2010年11月17日复诊，先后予夹板固定、佩带护膝、功能锻炼、药物等治疗；2010年11月25日，史**因“右膝关节外伤后疼痛、活动受限2天”就诊，MR示右膝关节少量积液，建议右膝关节CT＋三维重建，史**未检查；2010年12月22日复诊，医嘱左下肢暂不负重，复查MR，史**未检查；2011年3月2日复诊，查左膝关节稳定性良好，予药物治疗。泰**西医结合医院的就诊情况为：2011年2月15日，史**就诊，MR示左膝关节内侧半月板后角损伤伴关节少量积液、左胫骨外侧平台稍塌陷，作“加强功能锻炼、注意休息、避免负重、门诊随访”处理。无**民医院的就诊情况为：2011年3月30日，史**到该院治疗，诊断左膝外伤、后交叉韧带损伤、外侧副韧带损伤，医嘱左膝MR检查、关节功能锻炼、二月后复查，决定是否手术治疗；3月31日MR示：前交叉韧带及腓侧副韧带信号增高、后交叉韧带走行不规则等，建议手术治疗。现史**认为诸医院的诊疗行为存在过错，故涉讼。

在原一审审理中，经史**申请，原审法院依法委托泰州市医学会对诸医院的医疗行为是否存在医疗过错等进行鉴定，泰**学会于2012年2月16日作出医疗损害鉴定书，“专家意见”部分载明：目前患者左股骨下段、胫骨上段、膑骨骨密度改变，影像学诊断考虑骨坏死可能，非病理学诊断，临床诊断左股骨下段、膑骨、胫骨上段骨坏死依据不足。泰**民医院存在早期漏诊、病历书写不够规范等缺陷。患者目前症状为原始创伤所致，与泰**民医院诊疗行为无因果关系。泰州市中医院、江苏**民医院、泰**西医结合医院、无**民医院的诊疗行为无医疗过错。史**对该鉴定书不服，申请到江**学会进行重新鉴定，重新鉴定中，史**提出南京**附属医院、南京**总医院、南**医院、南京**医院、江**民医院、南医大二附院所有骨科专家及骨科法医以及江**学会某工作人员进行回避，江**学会以因史**认为部分经治医务人员执业资格证未经质证，且对学科设置、人员回避、鉴定资料等不断提出质疑，终止了对该案的鉴定。该案发回重审后，原审法院限期诸医院提供所有经治医生执业资格证书，并组织双方进行质证，后将该案重新委托江**学会进行鉴定，2014年3月7日，江**学会认为，该案曾委托其进行鉴定，但患方就学科设置、人员回避、鉴定材料质证等问题提出疑问，导致鉴定程序无法进行，其已于2013年4月16日终止鉴定，故对该委托其不予受理。上述重新委托鉴定被退回后，原审法院经向史**释*，史**明确表示同意就现有病历资料重新鉴定，并放弃对江**学会学科设置的质疑，放弃对经**院骨科专家、骨科法医专家的回避，但坚持申请江**学会某工作人员回避，原审法院就相关材料再次委托江**学会进行鉴定，2014年8月25日，该鉴定因江**学会不予受理为由再次被退回。

原审审理中，史**申请泰州市医学会专家出庭接受质询，并对鉴定专家组成员胡**提出质疑，认为其系泰州市中医院工作人员，应当回避而未回避，主张泰州市医学会鉴定程序违法。经原审法院审查，专家组成员胡**为泰州市公安局刑事犯罪研究警长。

一审法院认为

原审法院认为，依照法律规定，公民的生命健康权受法律保护；患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；同时，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案史**诉请泰**民医院、泰**医院、江苏**民医院、泰**西医结合医院、无**民医院存在诊疗过错，但史**现有证据尚不足以证明诸医院之诊疗行为存在过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。史**申请泰**学会对诸医院存在医疗过错进行鉴定，泰**学会亦对诸医院的诊疗行为作出鉴定意见，泰**学会之医疗损害鉴定，鉴定主体适格，鉴定程序合法，可以作为认定案件事实的依据，至于史**主张的鉴定专家胡**，经审查，其系泰州市公安局工作人员，与泰**医院不存在利害关系，史**主张其应回避而未回避，致鉴定程序违法，无事实和法律依据，对此应不予采纳。泰州医学会鉴定意见明确载明：泰**民医院虽存在早期漏诊、病历书写不够规范等缺陷，患者目前症状为原始创伤所致，与泰**民医院诊疗行为无因果关系；泰**医院、江苏**民医院、泰**西医结合医院、无**民医院的诊疗行为均无医疗过错。史**虽对该鉴定不服，但并无其他证据佐证史**主张的事实成立，故史**诉请诸医院赔偿其损失，无事实和法律依据，依法应予驳回。原审诉讼中，江苏**民医院经原审法院合法传唤未到庭，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回史**的诉讼请求。案件受理费人民币3398元（免交1699元），鉴定费3200元，合计人民币4899元，由史**负担（史**已预交）。

上诉人诉称

上诉人史**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，诸被上诉人均存在医疗故意，违反了《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》的规定，侵犯了上诉人的知情权和治疗选择权，直接导致上诉人的病情演变成后期“左膝股骨髁、胫骨上段、髌骨无菌性骨坏死”的损害后果，依法应当承担赔偿责任，具体表现为：第一被上诉人存在故意不肯让上诉人做MRI检查、故意涂改病历、故意误诊成左内踝骨折、故意在病历本上未写明左膝外侧平台骨折塌陷、股骨内髁及胫骨平台骨挫伤、胫骨平台中间骨折、内外侧半月板损伤、左膝关节内外侧副韧带损伤、前后交叉韧带损伤，故意不写明处理措施内容和签名的医疗过错，且由于第一被上诉人的医疗故意，导致上诉人延误治疗，从而直接导致上诉人病情最终演变成后期“左膝股骨髁、胫骨上段、髌骨无菌性骨坏死”的损害后果；第二被上诉人于2010年10月14日没有如实告知上诉人的真实病情，在多位专家会诊后存在故意对上诉人隐瞒上诉人的原始创伤有左膝关节内外侧副韧带损伤、前后交叉韧带损伤和半月板损伤的医疗故意；第三被上诉人于2010年11月25日对上诉人进行MRI检查后仅诊断右膝积液，而上诉人于2011年9月5日到南**医院复查时医生根据第三被上诉人拍的MRI片即诊断为右膝前交叉韧带损伤，第三被上诉人存在没有如实告知上诉人的真实病情、故意误诊、没有针对上诉人的病情及时准确对症治疗，导致上诉人病情演变、骨质破坏；第四被上诉人于2011年2月15日对上诉人做MRI检查后仅诊断为半月板损伤，与2012年2月10日省中医附属医院著名骨科专家的“左股骨下段、胫骨上段无菌性坏死”诊断不一致，存在误诊；上诉人于2011年3月30日到第五被上诉人处查治，经相关资料复查及左膝侧方应力试验，前后抽屉试验体检后，仅诊断为内外侧副韧带损伤、后交叉韧带断裂，与2011年12月17日南**医院的诊断不一致，存在误诊。2、一审法院程序违法，泰**学会在进行医疗损害技术鉴定过程中，没有坚持做到公正、公平、客观、科学的鉴定原则，也没有坚决做到对五被上诉人医务人员不袒护、对事实不掩盖、对问题不回避的原则；原审法院在未对五被上诉人当事医师职业资格证书和医师聘用证书进行质证的情况下就委托鉴定，鉴定结论自然应为无效和非法；第二被上诉人处有鉴定专家胡**的挂号名单，其与第二被上诉人存在利害关系，参与医疗损害技术鉴定程序违法；鉴定人员出庭接受质询时陈述也前后矛盾，因此泰**学会出具的鉴定结论明显与事实不符，缺乏依据，颠倒因果关系，不应采纳。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人承担上诉人的各项赔偿费用暂计10万元；一、二审及重审费用均由被上诉人承担；申请重新质询和重新做司法鉴定。

被上诉人辩称

被上**人民医院答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人没有证据证明其相应的事实和主张，应由上诉人承担其不利的法律后果，上诉人同样没有证据证明被上诉人的诊疗行为存在过错，以及诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，故对上诉人的诉讼请求，依法应予驳回。

被上诉人泰州市中医院答辩称：被上诉人是一所“国家三级甲等”中医医院，具有从事医疗服务的资质，被上诉人在为上诉人门诊的过程中，诊断及治疗处理符合原则，尽到了合理的诊疗义务，医疗行为不存在过错，上诉人身体的损伤与被上诉人的医疗行为不存在因果关系，一审判决正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉。

被上诉人泰**西医结合医院答辩称：我们坚持一审的答辩意见，上诉人在被上诉人处的门诊完全符合医疗规范，请求二审驳回上诉、维持原判。

被上诉人江苏**民医院和无**民医院均未作答辩。

二审期间，上诉人史**坚持认为因为诸被上诉人未能对其原始创伤作出及时准确的诊断，从而直接导致上诉人病情最终演变成后期“左膝股骨髁、胫骨上段、髌骨无菌性骨坏死”的损害后果，依法应当承担赔偿责任，且对泰州市医学会出具的鉴定结论不予认可，坚持要求重新进行司法鉴定，重新申请鉴定人员出庭接受质询。本院二审期间依法决定启动重新鉴定程序，于2015年3月30日依法委托江**学会进行重新鉴定，江**学会不予受理。后本院司法鉴定处又于2015年4月8日邮寄委托书及相关材料致司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心法医临床部进行鉴定审查，该鉴定中心在查阅完全部送鉴材料后认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，遂根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，决定不予受理。上诉人史**对该鉴定中心出具的回复意见持有异议，坚持认为如司法鉴定中心认为根据现有送鉴材料无法出具鉴定意见，则其可要求补充鉴定资料，不应简单地退回并不予受理。后本院司法鉴定处于2015年7月9日依法终止重新鉴定程序。

二审期间，上诉人史**当庭变更其诉讼请求，要求诸被上诉人赔偿其因骨折塌陷部位无法复位造成的损失20万元，同时要求诸被上诉人赔偿其以下各项损失：1、治疗费5736.6元；2、营养费21900元（从2011年3月24日计算至2014年8月23日，暂计3年，标准为20元／天）；3、误工费65076元（从2012年8月24日计算至2014年8月23日，暂计2年，标准按2013年度江苏省平均基本工资2711.5元／月计算）；4、交通费1731元；5、鉴定费2200元，鉴定专家所用车旅费1000元，共计3200元；6、三次诉讼费8495元；并提供相关发票予以佐证。

一审法院经审理查明的事实，有门诊病历、医疗费发票、检查报告单、医疗损害鉴定书、江**学会复函以及当事人的当庭陈述等在卷佐证，本院依法予以确认。

本院查明

本院二审期间经审理查明：2011年7月8日，史**因与被告蒋**、安邦财产**江苏分公司（以下简称安邦**公司）道路交通事故损害赔偿纠纷一案，诉至原审法院，后生效判决确认安邦**公司赔偿史**各项损失合计人民币22000元；蒋**赔偿史**各项损失合计人民币508元。上述生效判决执行后，上诉人史**又陆续至南京多家医院继续治疗，产生了相关损失，后因赔偿问题与蒋**、安邦**公司协商未果，史**又于2012年7月13日讼至原审法院，要求赔偿后续治疗费用等损失，原审法院于2014年10月22日作出生效判决，判决安邦**公司赔偿史**各项损失合计人民币35000元；蒋**赔偿史**各项损失合计人民币16281元。现史**又于2014年12月23日诉至原审法院，要求蒋**、安邦**公司继续赔偿其后续治疗费用、误工费、营养费等损失，目前该案在原审法院中止审理。

另查明：自2010年9月24日起因交通事故受伤后，上诉人除至诸被上诉人处就诊外，还另行至扬州**民医院、江**医院、中国人**0一医院、南**总医院等多家医院就诊治疗。2011年9月13日、9月22日、9月26日，南**总医院对上诉人的伤情三次诊断意见为：1、左股骨、髌骨、胫骨骨坏死（创伤性）；2、左前后交叉韧带损伤；建议适当活动，加强营养、休息，对症治疗等。2011年12月16日、2012年2月10日、2012年3月12日，江**医院对上诉人的伤情诊断为“左股骨下段、胫骨上段无菌性骨坏死”，建议减少运动，加强休息、营养等。上诉人自述其××在江**医院和南京**医院处不定期就诊治疗，其自发生交通事故后一直未正常工作，自2014年初开始恢复工作，从事电动车维修。

根据上诉人与诸被上诉人的举证、质证意见，结合上诉人目前的伤情以及上诉人已经获得的相关赔偿，对上诉人主张的目前各项损失认证为：医疗费5736.6元；营养费3600元（20元／天×180天；考虑到生效判决已经确认上诉人6个月的营养费，结合上诉人自生效判决后仍继续治疗的事实及其伤情，酌定再给予其营养期180天）；误工费12000元（考虑到生效判决已经确认赔偿上诉人21个月的误工费，结合上诉人自生效判决后仍至其他医院不定期继续治疗，相关就诊医院出具的疾病诊断证明均注明建议休息，后自2014年初开始恢复电动车维修工作，酌定再给予其休息期6个月，按照生效的法律文书确定的误工标准为2000元／月计算误工费为12000元）；交通费酌定1200元；合计22536.6元。对于上诉人主张的其因骨折塌陷部位无法复位造成的损失20万元，因其未能提供任何证据予以证明，本院暂不予认定，其可待日后损失实际发生后另行主张。

本案二审期间主要的争议焦点在于五被上诉人的诊疗行为是否存在过错，与上诉人的损伤之间是否存在因果关系；五被上诉人是否应当对上诉人的损失承担赔偿责任。

本院认为

本院认为：我国《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。实践中，判断医疗机构是否存在医疗过错以及是否与患者的损害后果之间存在因果关系，因涉及医疗专业性知识问题，一般均应通过医疗损害鉴定程序予以确定；但是医疗损害鉴定对医疗过错行为与损害后果之间因果关系的判断，主要考虑的是医疗过错行为是否必然导致损害后果的发生；法院在判断医疗机构是否应当对患者在诊疗活动中受到的损害承担赔偿责任时，对医疗机构的过错行为与患者受到损害之间因果关系的认定，不应局限于医疗损害鉴定的认定，在不能排除医疗过错行为对损害后果影响的情况下，应认定医疗过错行为与损害后果之间存在一定的因果关系，并酌情判处医疗机构承担适当比例的赔偿责任。

本案中，上诉人于2010年9月24日、9月25日、9月26日、10月21日和11月23日先后多次至第一被上诉人人**院处就诊。根据泰州市医学会的医疗损害鉴定书记载：“2010年9月24日21时许患者因‘车祸致左下肢及左手多处疼痛、活动受限半小时’急诊于人**院，根据病史、体检、影像检查，诊断：左内踝骨折、左下肢软组织伤，予以抬高患肢、石膏固定、输液治疗，嘱随诊、必要时骨科门诊复查，患者左胫骨外侧平台骨折未能及时诊断，患者未遵守医嘱专科复查、住院进一步诊治，延长了左膝关节复合伤明确诊断的时间，该患者左下肢损伤，人**院急诊行保守治疗未违反医疗规则。人**院在诊疗过程中存在早期漏诊、病历书写不够规范等缺陷”。可见，人**院在对上诉人2010年9月24日的初诊以及随后的几次复诊时所进行的诊断即存在不当，对上诉人左胫骨外侧平台骨折未能及时诊断；在同年10月21日复诊时，虽诊断为“左胫骨外侧平台骨折、股骨内侧髁及胫骨内侧平台骨挫伤、左膝关节内外侧副韧带损伤”，但仅建议进一步治疗，未及时采取有效的对症处理措施，存在早期漏诊、延误治疗的过错，致使患者丧失了及时对症治疗的机会。因此，本案中不能排除人**院的过错行为对患者病情后期恶化造成的影响，如果患者获得及时有效的诊断与治疗，尚存在可能完全治愈的生机。故应认定人**院的诊疗过错与患者的损伤之间存在一定程度的因果关系。同时，本院亦考虑到上诉人因交通事故引发的原始创伤较为严重，其目前的左下肢损伤主要应为其原始创伤所致，同时考虑到上诉人本人在受伤就诊后未遵守医嘱专科复查、住院进一步诊治，而是于事故受伤后多次至不同医疗机构进行就诊，客观上亦延长了左膝关节复合伤明确诊断的时间，导致其原始创伤未能及时诊断与治疗、从而引发后续的损害后果，因此第一被上诉人人**院虽存在早期漏诊、病历书写不够规范等过错，但该过错仅与上诉人目前的损伤之间存在一定程度的因果关系，人**院对上诉人的损失应承担部分赔偿责任，本院综合本案相关案情、酌定其赔偿责任比例为30%。上诉人要求第一被上诉人人**院承担全部赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于其余四被上诉人是否存在医疗过错、应否承担赔偿责任的问题，根据泰州市医学会出具的鉴定结论，被上诉人中医院、苏**院、中**医院和无**院在对上诉人的诊疗行为过程中均不存在医疗过错。现上诉人并未能提供充分的证据证明上述四被上诉人存在医疗过错，上诉人仅依据其相隔半年甚至一年后在南**总医院和江**医院的诊疗意见与上述四被上诉人的诊疗意见不完全一致即主张四被上诉人存在侵犯其知情权和治疗选择权的医疗过错的上诉理由，明显缺乏充分的事实和法律依据，本院难以支持，故对上诉人要求其余四被上诉人对其损失也承担全部赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。

关于原审法院审理程序的问题，原审法院依上诉人的申请，依法将本案委托泰州市医学会进行医疗损害鉴定，并将各方当事人提供的影像片、门诊病历、疾病诊断证明、五被上诉人的医疗机构执业许可证等送检材料依法予以质证，泰州市医学会在经过随机抽取鉴定专家、通知医患双方当事人参加鉴定会并各自陈述、现场体检、查阅原审法院提交的上述经质证后的鉴定材料等程序基础上，作出的医疗损害鉴定结论程序并无不当。上诉人对鉴定专家组成员胡**提出质疑，认为其系被上诉人中医院的工作人员、应当回避而未回避，但经查，专家组成员胡**系泰州市公安局刑事犯罪研究警长。上诉人又称原审法院未对五被上诉人当事医师职业资格证书和医师聘用证书进行质证的情况下就委托鉴定、程序违法，但经查，虽然原审法院第一次审理过程中仅就部分经治医务人员执业资格证进行了质证，但在原审法院重审程序中，原审法院已经限期诸被上诉人提供所有经治医生执业资格证书，并组织双方进行了质证。因此，上诉人认为原审法院委托鉴定程序违法、所作鉴定结论自然应为无效的上诉理由，亦不能成立，本院不予支持。原审法院在重审中根据上诉人的申请，通知鉴定专家胡**和瞿**（靖江**院骨科主任）到庭接受了双方当事人的质询，鉴定专家亦对上诉人提出的诸项问题逐一进行了解释与回复，故对二审期间上诉人再次提出要求鉴定专家出庭接受质询的申请，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但责任比例认定略有不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第3653号民事判决。

二、被上**人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人史**各项损失人民币6760.9元。

三、驳回上诉人史**的其他诉讼请求。

如当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1699元，鉴定费3200元，合计4899元，由上诉人史**负担1959元，被上**人民医院负担2940元；二审案件受理费3398元，由上诉人史**和被上**人民医院各半负担。（上述款项上诉人史**均已交纳，被上**人民医院在履行判决确定的义务时一并给付史**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十五日