曹*与长沙新创韶光微电子有限责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人曹*因与被上诉人长沙新创韶光微电**任公司（以下简称新创韶光）劳动争议纠纷一案，湖南省**人民法院（以下称原审法院）受理后，以（2013）芙民初字第3058号民事裁定，裁定驳回曹*对新创韶光的起诉。曹*不服，上诉至本院。2014年6月6日，本院作出（2014）长中民四终字第01973号民事裁定，撤销原审法院（2013）芙民初字第3058号民事裁定，指令原审法院审理。原审法院经审理作出（2013）芙民初字第3058号民事判决。宣判后，曹*仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曹*及其委托代理人吴政耕，被上诉人新创韶光的委托代理人任*、刘**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2008年9月5日，原长沙**总公司（以下简称韶**公司）获得长沙市国资委启动政策性破产程序的批复。2008年12月31日，本院下达（2008）长中民破字第0522-1号民事裁定，受理韶**公司的破产申请，宣布韶**公司破产并进行清算。2010年11月26日，本院下达（2008）长中民破字第0522-9号民事裁定书，裁定终结韶**公司的破产程序，韶**公司管理人应当自破产程序终结之日起十日内向韶**公司的原登记机关办理注销登记。2011年6月16日，韶**公司下发《关于解除曹*等180位职工劳动关系的通知》，决定从2011年6月起与曹*不存在劳动关系。2011年4月21日，新创韶光与曹*签订《劳动合同书》，合同期限自2011年4月22日起至2012年4月21日止，其中试用期自2011年4月22日至2011年7月21日止。劳动合同书约定了试用期满后工资标准的计算方法，但约定没有具体的工资数额，同时约定新创韶光安排曹*平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时的综合计算工时工作制。2012年4月6日，新创韶光工会委员会召开关于延续劳动合同期限问题的会议，全票通过同意延续劳动合同期限。2012年4月18日，新创韶光发布并公示了《关于延续劳动合同期限的通知》，称“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日。新公司成立后再按新公司的规划重新设立岗位，竞聘上岗，签订劳动合同”。2013年2月28日，新创韶光发布《关于2013年实行重新定岗定员和竞聘上岗的通知》，称新创韶光决定从2013年3月1日起，重新定岗定员，将于2013年4月份联合各单位和部门进行公开招聘工作，择优录取。未竞聘上岗的富余人员，在6月30日之前新创韶光每月发放850元生活费，负责其缴纳各为项社会保险费。2013年6月13日，新创韶光向曹*发出《关于解除曹*同志劳动关系的通知》，称曹*未能竞聘上岗，新创韶光与曹*终止劳动合同，解除劳动关系。2013年8月2日，新创韶光向曹*发放一次性补偿金2400元。根据《长沙市人民政府关于发布2012年至2013年度最低工资标准的通知》，2012年7月1日至2013年6月30日，长沙市芙蓉区月最低工资标准为1160元／月。最低工资标准包括劳动者个人应缴纳的各种社会保险费。

原审法院另认定：2011年4月-12月曹*在新创韶光累计出勤179天，2012年曹*在新创韶光全年累计出勤205天。2012年11月-12月，曹*在长沙县星沙镇长鸿电子厂累计出勤45天，2013年1-6月份曹*在长沙县星沙镇长鸿电子厂累计出勤131.5天。另从曹*提交的《中国**阳光卡活期账户交易明细》及新创韶光提交的《长鸿员工工资发放表》可以看出，出勤天数较少的月份，新创韶光没有扣减曹*的工资。曹*对解除劳动关系不服，向长沙市**仲裁委员会（以下简称芙蓉劳仲委）申请劳动争议仲裁，芙蓉劳仲委作出不予受理案件通知书，认为曹*提交的劳动仲裁申请不符合劳动争议受案范围，决定不予受理。

一审法院认为

原审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。该案中，2012年4月6日，新创韶光工会委员会讨论通过，同意延续劳动合同的期限，并将延续劳动合同的通知进行了公示，可以认定新创韶光与曹*就变更劳动合同的合同期限达成了一致意见，双方虽未采取书面形式，但已经实际履行了变更的劳动合同。故对曹*要求新创韶光支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额18150元的诉讼请求，法院不予支持。2013年3月1日，新创韶光重新定岗定员，竞聘上岗，曹*未能竞聘上岗。2013年4月18日，湖南华宜**责任公司经核准成立，故新创韶光与曹*的劳动合同期满终止，新创韶光依法应当向曹*支付经济补偿金，该经济补偿金在曹*离职时，新创韶光已经向曹*一次性支付，故对曹*要求支付因违法解除劳动合同赔偿金18150元的诉讼请求，法院不予支持。2011年4月-12月、2012年、2013年1月-6月曹*的出勤天数分别为179天、205天、131.5天，均少于年工作日250天的标准，每年休假时间均在20天以上，包括新创韶光安排曹*在长沙县星沙镇长鸿电子厂工作期间，新创韶光并未实际扣减曹*工资，故对曹*要求支付年休假工资报酬11379元的诉讼请求，法院不予支持。非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。2013年3月-6月，新创韶光进行全员竞聘上岗，根据《新创韶光关于2013年实行重新定岗定员和竞聘上岗的通知》，2013年6月30日前，新创韶光应当向曹*支付工资或停工津贴。2013年3月，新创韶光应当按照国家规定的工资标准即最低工资标准，向曹*发放1160元的工资；2013年4月、5月、6月，新创韶光应按不低于当地失业保险标准向曹*发放停工津贴，即928元／月（1160元／月＊80%），共应发放3944元。因最低工资标准包括劳动者个人应缴纳的各种社会保险费，实际上，新创韶光在2013年3月-6月期间向曹*发放了850元／月的工资，共发放了3400元。其中差额部分544元，应当由新创韶光向曹*补发。故对曹*请求支付工资2853.74元及对应的经济补偿金713.44元的诉讼请求，法院仅支持新创韶光向曹*支付克扣的工资544元及对应的经济补偿金136元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，参照《职工带薪年休假条例》第四条第（二）项、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条之规定，判决：一、新创韶光向曹*支付工资544元及对应的经济补偿金136元；二、驳回曹*的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由新创韶光负担。

上诉人诉称

上诉人曹*不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审法院认定湖南华谊**责任公司是新创韶光新组建的公司无事实根据，根据被上诉人新创韶光在一审中提供的证据可以证明与新竞聘上岗职工签订的劳动合同的主体是新创韶光公司。2、被上诉人新创韶光提交的《会议纪要》、《关于延续劳动合同期限的通知》、《通知》公示照片等证据，上诉人曹*均在原审法院就提出质疑，这些证据均属于被上诉人新创韶光应付诉讼而事后自行制作出来的文件。3、劳动者出勤的统计表是错误的。4、2009年1月1日至2011年4月期间，劳动者在新创韶光工作的事实没有认定。二、原审法院适用法律错误。1、本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第82条，关于未签订书面劳动合同应当依法支付双倍工资差额的法律规定，本案中劳动者与用人单位未签订劳动合同，所以应当适用上述条款。2、年休假应当适用《职工带薪年休假条例》，经济补偿应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条赔偿金规定。原审法院有法不依，请求二审法院查明事实后予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人新创韶光辩称：1、曹*称湖南华宜**责任公司并非新创韶光新组建的公司，与事实不符。从一审证据看，与劳动者签订劳动合同的是新创韶光，基于企业改制、资产重组的原因，新创韶光的股权与湖南华宜**责任公司的股权已经等同，该公司是新创韶光的控股股东。在湖南华宜**责任公司成立以后，针对新创韶光落后的产能以及生产力作出更新和调整，所以才有重新竞聘上岗、择优录取的行为。2、新创韶光在原审庭审过程中提交的《会议纪要》、《关于延续劳动合同期限通知》等证据是通过新创韶光的工会以及公司开会讨论决定，并且张榜公布的，且该公司亦提交了该公司员工出具的证明材料，证明曹*当时看到了张榜公布的文件，而且在履行过程中，曹*在原工作岗位工作了一年多时间，均未提出异议。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月而没有与劳动者签订书面劳动合同需向劳动者支付二倍工资，本案并不符合该条规定的情形。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明：1、本案经本院当庭组织双方对《关于延续劳动合同期限的通知》的签发件原件及张贴该通知的照片形成时间的电子稿件质证，可以确认《关于延续劳动合同期限的通知》的制作时间和张贴时间是2012年4月。2、2009年1月1日至2011年4月14日期间，韶**公司破产清算组已支付曹*2009年1月1日至2010年12月31日之间的内欠及经济补偿金5353元，2011年1月1日至2011年4月14日期间的未予支付。3、曹*与新创韶光对曹*的月平均工资基数为1200元均无异议。4、新创韶光与劳动者双方均认可，新创韶光的工作模式为生产任务重时连续工作，生产任务不重时予以调休。曹*要求新创韶光支付每年5天的年休假工资。新创韶光提出春节期间全体职工休15天-20天左右的假期，已包含了年休假，但未向原审法院和本院提供放假通知等相关证据。5、新创韶光依法受让韶**公司的破产财产后，于2011年10月18日、2012年12月5日与长沙市**营有限公司、湖南**限公司签订《韶光资产重组合作协议》、《承接与发展韶光产业及相关资产转让协议》，约定由新创韶光和湖南**限公司共同出资设立公司，初定名称为长沙华宜**责任公司，最终以工商登记部门核准的名称为准。2013年4月18日，新公司在湖南**管理局注册登记名称为湖南华宜**责任公司。2013年9月24日，新创韶光和湖南**限公司共同向长**资委请示，将原韶光产业及相关资产直接过户至湖南华宜**责任公司名下并获批准。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的辩论意见，本案的争议焦点为：一、新创韶光应否支付曹*未签订书面劳动合同的二倍工资。二、新创韶光与曹*劳动关系解除是否违法及应否支付曹*赔偿金。三、曹*2009年1月1日至2011年4月14日工作时间与之后工作年限应否合并计算，应否获得经济补偿及数额。四、新创韶光应否支付曹*未休年休假工资及数额。

关于焦点一。经审查，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，新创韶光于2012年4月18日发布《关于延续劳动合同期限的通知》，称“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日。新公司成立后再按新公司的规划重新设立岗位，竞聘上岗，签订劳动合同”。该通知公示后，曹*没有提供证据证明其对此提出了书面异议，其亦已实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。故新创韶光与曹*变更的劳动合同合法有效。原审法院对曹*要求新创韶光支付其未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。

关于焦点二。经审查，依据新创韶光发布并公示的《关于延续劳动合同期限的通知》，内容为“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日”。根据本案事实，2013年4月18日，湖南华宜**责任公司经核准成立，该公司系新创韶光和湖南**限公司共同出资设立的公司，湖南华宜**责任公司是新创韶光的关联公司。曹*与新创韶光的劳动合同约定期限延续至“新公司成立之日”，原审法院认定该“新公司”即为湖南华宜**责任公司并无不当。曹*与新创韶光的劳动合同约定期限及延长期限到期后，新创韶光未再与曹*签订劳动合同而终止劳动关系，系劳动合同到期终止。故原审法院不予支持曹*主张新创韶光违法解除劳动合同并支付赔偿金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。

关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。该法第四十六条第规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，如前所述，曹*与新创韶关劳动关系是到期解除，依据法律规定，曹*应当获得经济补偿。曹*在2009年1月1日至2011年4月14日的工作地点、工作岗位与2011年4月15日劳动合同约定的工作地点、工作岗位一致，新创韶光未提供证据证明该情况系劳动者本人原因导致，故对于曹*获得经济补偿的年限应当连续计算，即从2009年1月1日起至2013年6月止，依据法律“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，曹*可获得4.5个月的经济补偿。经查，曹*2009年1月1日至2010年12月31日工作年限已由韶光总公司在破产改制安置中予以补偿2个月，劳动关系解除时，新创韶光已对曹*补偿2个月。故曹*还应获得0.5个月的经济补偿即金额为600元（1200元×0.5）。

关于焦点四。经审查，本案所涉新创韶光与劳动者均认可，新创韶光的工作模式为生产任务重时连续工作，生产任务不重时予以调休。依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”之规定，新创韶光对于曹*离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。本案中，新创韶光虽提供了出勤记录统计表予以证明曹*休假时间较长，但曹*对此出勤记录不予认可，且新创韶光未提供证据证明该休假系劳动者事假或病假。同时，新创韶光对于春节休假折抵年休假的主张，未向原审法院和本院提供证据材料，故新创韶光应承担举证不能的不利后果。原审法院认定新创韶光无需向劳动者支付未休年休假工资不当，本院予以纠正。曹*要求新创韶光支付其离职前每年5天年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。故新创韶光应支付曹*未休年休假工资为1103.45元（1200元÷21.75×200%×5天×2）。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，判处不当。上诉人曹*提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3058号民事判决第一项，即长沙新创韶光微电子有限责任公司向曹*支付克扣的工资544元及对应的经济补偿金136元；

二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3058号民事判决第二项，即驳回曹*的其他诉讼请求；

三、长沙新创韶光微电子有限责任公司向曹*支付未休年休假工资1103.45元；

四、长沙新创韶光微电子有限责任公司向曹*支付经济补偿600元；

五、驳回曹*的其他诉讼请求。

如果长沙新创韶光微电子有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙新创韶光微电子有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日