蒋**与郴州市**有限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**因与被上诉人郴州市**有限公司（以下简称锦**公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏*初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人蒋**及其委托代理人谢**，被上诉人锦**公司的法定代表人胡*及其委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年4月22日，锦**公司（合同中简称甲方）作为发包方与蒋**（合同中简称乙方）作为承包方签订了《夯扩桩*础施工合同》，内容：一、工程依据、任务及依据：工程名称锦**公司生产研发楼夯扩桩，工程内容夯扩桩*础施工，承包方式包工包料，工程依据以设计图纸为准；二、双方责任：（一）甲方责任：….4、负责凿桩头、负责验桩并承担费用。5、派专业施工人员到现场监督施工质量及现场验收工程量。…8、按合同拨付工程款。（二）、乙方责任：1、按照设计图纸、相关施工规范、技术交底及设计变更的要求施工，保证工程质量；3、有效工45天，从开工之日算起；….（三）、工程取费及付款方式：1、夯扩桩综合单价：本工程按桩价格400mm的桩90元／米综合单价取费。2、工程量计算规则：以开孔时的自然地面至实际终孔时的桩底计算桩长；对每根桩的扩大头部分根据设计图纸再增加1.8米工程量计价补偿给乙方（单价同为90元／米）；3、在施工中如遇土洞、溶洞、防控洞、下水道、软弱层等，先通知甲方、监理单位经现场认定后进行计量（按浇灌混凝土量400元／立方米计算），再进行下道工序施工。如遇地下水大不能成桩的桩进行复打，复打价格按原价格的80%进行计算；4、乙方不承担以上工程的所有税金及上缴单位的管理费；5、付款方式：设备进场后预付壹万元整，完成桩*工程数量的50%后，甲方在两天内付乙方工程款壹万元整，在30天内甲方付清全部剩余工程款给乙方。四、违约责任：（一）甲方责任：1、不按合同要求付款，按照所拖欠是工程款根据银行贷款利息计算给乙方。2、如违约，负责赔偿给乙方造成的损失，并追究其违约责任。（二）乙方责任：工程质量必须达到合格要求，如达不到设计及验收要求，负责返工处理直至达到合格，费用自理。2011年4月27日，锦**公司作为发包方与郴州市**有限公司作为承包方签订了《夯扩桩*础施工合同》，合同内容与蒋**所签合同内容完全一致，该合同未实际履行。但蒋**于2011年5月6日经锦**公司审批同意以郴州市**有限公司工程负责人的名义组织工人进场施工。2011年12月30日，锦**公司的员工黄**、孙**、卿**与蒋**均在《郴州市**有限公司铝门窗生产基地研发楼桩*、厂区道路、厂房地梁承台等工程确认单》上签字，对诉争的研发楼桩*的工程量予以确认。但诉争的夯扩桩*础施工工程未经相关部门履行竣工验收手续。之后，双方因工程质量问题和工程款的支付发生争议，蒋**就与锦**公司之间签订的《夯扩桩*础施工合同》、《建设工程基础承包合同》和《地磅房基础工程承包合同》发生的建筑工程承包合同纠纷，于2012年2月27日向郴州**员会申请仲裁。郴州**员会于2013年1月30日作出了郴仲裁字（2012）07号裁决书，认为：以上三个合同因蒋**未取得建筑企业资质均属无效合同。其中《夯扩桩*础施工合同》因无仲裁条款，不属于仲裁范围。蒋**自认锦**公司已付工程款为849，372元，该工程款849，372元为其他二项工程的工程款。后蒋**与锦**公司就夯扩桩*础工程质量及工程款的支付一直未达成协议，蒋**诉至法院，请求：判令锦**公司支付工程款475，638.8元，并偿还利息133，178.72元（从2012年1月始至2013年2月止），合计608，817.02元；案件受理费由锦**公司负担。锦**公司提起反诉，请求：判令蒋**将工程返工至合格，赔偿锦**公司损失500，000元。

锦**公司于2013年5月17日向原审法院申请对锦**公司安装生产研发楼夯扩桩工程的质量是否合格进行鉴定，经原审法院委托，湖南正宏司法鉴定中心于2014年7月17日作出湖**中心（2014）基鉴字第2号《关于郴州市**有限公司生产研发楼桩基质量鉴定意见书》，鉴定意见：1、桩身完整性：目前被检测的289根桩中，Ⅲ类桩、Ⅳ类桩各有14根，分别为被检测桩总数的4.8%。2、基桩的承载能力：该工程基桩的承载力不能满足设计要求。蒋**于2014年11月14日向原审法院申请对已完工的郴州市锦**公司安装生产研发楼夯扩桩工程进行工程造价评估鉴定，经原审法院委托，湖南正**所有限公司对工程造价于2015年3月18日作出郴正宏基字（2014）第85号《关于蒋**与郴州市**有限公司合同纠纷一案涉及关于蒋**与郴州市**有限公司合同生产研发楼夯扩桩工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：郴州市**有限公司合同生产研发楼夯扩桩工程工程造价为475，638.30元。另查明，蒋**未取得建筑施工企业资质。

一审法院认为

原审法院认为，本案属于建筑工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、本案诉争的工程质量是否合格，锦**公司是否应依合同约定支付工程款；二、锦**公司提出反诉要求蒋**将诉争工程质量返工直至合格或赔偿损失50万元是否合法。

关于焦点一。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持……。本案中蒋**与锦**公司签订的工程施工合同是双方真实意思的表示，锦**公司明知蒋**没有取得建筑施工企业资质，仍与其签订合同，且为了工程的验收与有资质的郴州市**有限公司签订虚假合同，蒋**也借用该公司工程负责人名义施工。故双方对诉争建设工程施工合同是无效合同没有异议，双方对该合同被认定无效均有过错。本案涉诉建设工程完工后未经竣工验收，虽双方对工程未经竣工验收均有一定责任，但诉争工程经鉴定基桩的承载力不能满足设计要求，工程质量未达标，故对蒋**请求锦**公司支付工程价款的诉讼请求，不予支持。

二、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中锦**公司作为工程发包人，有权要求蒋**将涉诉工程返工直至合格，对锦**公司关于将工程修复至合格的反诉请求予以支持，但锦**公司未提供证据证明其返工损失，故对锦**公司请求赔偿返工经济损失500，000元的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，作出如下判决：“一、驳回原告（反诉被告）蒋**请求被告（反诉原告）郴州市**有限公司支付拖欠工程款及利息的诉讼请求；二、原告（反诉被告）蒋**在本判决生效之日起六个月将所承建的被告（反诉原告）郴州市**有限公司的夯扩桩基础工程返工修复直至合格。本案本诉受理费9888.17元，反诉受理费4400元，合计14，288.17元，由原告（反诉被告）蒋**负担；质量鉴定费150，000元，其中90，000元由原告（反诉被告）蒋**负担，其中60，000元由被告（反诉原告）郴州市**有限公司负担；造价鉴定费6000元，由原告（反诉被告）蒋**负担。”

上诉人诉称

上诉人蒋**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、湖南**定中心作出的鉴定实质不是由湖南**定中心作出，而是由湖南铁**有限公司作出，鉴定机关转委托作出的鉴定意见不能被采信；上诉人已完成桩基工程三年，桩基工程没有任何保护措施下经过三年之后才作质量鉴定，不能说明工程完工时不符合质量要求；鉴定机关违规操作损害桩基工程且只抽检了4根桩基就认定工程质量不合格，以偏概全，故湖南**定中心《关于郴州市**有限公司生产研发楼桩基工程质量鉴定意见书》不应被采信。二、被上**墙公司原审答辩时同意以工程项目的成本计价，且根据法律规定，上诉人修复竣工后，发包人也应给付工程款，原审法院却未判令锦**公司给付工程款，判决错误。综上，请求：一、撤销原审判决，改判锦**公司支付工程款475，638.3元；二、判令上诉人蒋**不承担修复义务；三、案件受理费由锦**公司负担。

被上诉人辩称

被上**墙公司答辩称，鉴定机关可以就专业事项转委托，湖南正宏司法鉴定中心作出的鉴定合法，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明，经锦**公司申请，原审法院委托了湖南**定中心对锦兴幕墙安装生产研发楼桩*质量进行鉴定。湖南**定中心出具（2014）基鉴字第2号《关于郴州市**有限公司生产研发楼桩*工程质量鉴定意见书》。其中桩*检测由湖南**定中心委托湖南铁**有限公司进行检测，湖南铁**有限公司出具了《郴州市**有限公司生产研发楼桩低应变动力检测报告》。原审法院组织双方当事人进行质证，并向双方当事人释*，如对质量鉴定意见书有异议，可以书面申请重新鉴定，但双方当事人均未再书面申请重新鉴定。本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：一、湖南正宏司法鉴定中心出具（2014）基鉴字第2号《关于郴州市**有限公司生产研发楼桩基工程质量鉴定意见书》在本案中能否被采信的问题；二锦**公司是否应支付蒋**工程款的问题。

关于焦点一。《司法鉴定程序通则》第二十五条规定，司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。本案中，原审法院委托了湖南**定中心对锦兴幕墙安装生产研发楼桩*质量进行鉴定。湖南**定中心出具（2014）基鉴字第2号《关于郴州市**有限公司生产研发楼桩*工程质量鉴定意见书》，其中桩*检测由湖南**定中心委托湖南铁**有限公司进行检测，湖南铁**有限公司出具了《郴州市**有限公司生产研发楼桩低应变动力检测报告》。湖南**定中心将鉴定过程中的特殊技术问题委托专业人士进行鉴定，工程质量鉴定意见书仍由湖南**定中心出具，故该鉴定并未违反《司法鉴定程序通则》的规定，上诉人蒋**在原审中质证认为湖南**定中心作出的工程质量鉴定报告不能被采信，但蒋**未书面申请重新鉴定，故上诉人蒋**关于鉴定实质不是由湖南**定中心作出、鉴定报告不能被采信的上诉理由不能成立。

关于焦点二。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程施工合同无效时，工程款应否支付作出明确规定，如竣工验收合格，则承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，蒋**与锦**公司签订的《夯扩桩基基础施工合同》因蒋**无建筑施工企业资质应认定为无效，蒋**施工的桩基基础工程经鉴定承载力不能满足设计要求，故蒋**主张支付工程款不符合法律规定，蒋**应待经竣工验收后或修复至工程质量合格后再主张工程款。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日