四川正**限公司与马**、四川中**有限公司、张*买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川正**限公司（以下简称正**司）因与被上诉人马**、四川中**有限公司（以下简称中**司）、张*买卖合同纠纷一案不服沐川县人民法院（2014）沐川民初字第118号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正**司的委托代理人傅**、李**，被上诉人马**的委托代理人张*，被上诉人中**司的委托代理人蔡**均到庭参加诉讼，被上诉人张*经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年4月13日，被告张**正**司的名义与被**公司签订《建设工程施工协议书》，由正**司承建“中辰·水沐天城”商住楼，2013年8月1日又对以上协议签订补充协议，协议及补充协议均未盖正**司印章。2011年4月14日、2011年8月26日，中**司与正**司分别签署两份《建设工程施工合同》，中**司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“中辰·水沐天城”的一、二期工程项目发包给正**司承建，该建设合同报沐川县住房和城乡规划建设局备了案。2011年8月10日，正**司与张*签订该项目安全生产目标管理《责任书》，2011年10月3日正**司向工程项目部张*、徐**、熊**下达《工程任务书》。2011年9月15日，正**司“水沐天城”第二项目部（甲方）与马**（泓*五金门市乙方）签订《沐川水沐天城第二项目部水电材料供应合同书》（以下简称《供应合同书》），约定：排管（Φ160×3.2）95元／根、（Φ110×2.8）55元／根、（75×2.3）33元／根、（50×2.0）21元／根、PPR给水管（Φ32×1.6pam）29.8元／根、（Φ25×1.6pam）18.2元／根、Φ20B型线管5元／根，已运到工地，现场收货并且签字，每月结算，按每月的材料总金额支付乙方70%材料款，待甲方工程竣工结算一次性结清乙方全部材料款，违约方应赔偿相应损失。该合同未盖甲方公章，由张*代理签字捺指印。为履行该合同，原告供给总价值598211元的管材，因“水沐天城”第二项目部尚欠原告127000元管材款，于2013年7月31日由张**签署欠条，张*于2014年1月9日签名捺指印确认。经原告反复催收欠款，正**司向原告提供了一份中**司法定代表人肖勇于2013年9月10日向正**司《承诺》的复印件，内容为“水沐天城”一、二期工程所涉材料款等费用概由中**司承担，于2014年3月底前彻底了结。

另查明：2013年10月21日，纳**良公司填写的《地方税收通用纳税申报表》工程项目栏上载明：沐川水沐天城-张*。2013年10月28日，正**司董事长文义方及总经理龚**在沐川县住房和城乡规划建设局执法人员的询问笔录中陈述，水沐天城工程正**司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费的事实。

原告于2014年3月17日提起诉讼，其诉讼请求为：判令被告付给原告管材款127000元，并且自2013年8月1日起按6.15%的年利率付利息至判决确定的履行期间止（利息算至2014年3月17日为4903.32元）。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告正良公司是否是买卖合同的买方，是否应当对差欠马**材料款127000元承担付款义务？二、差欠马**材料款是否因《承诺》已经移给了中**司？

一、被告正**司是否是买卖合同的买方，是否应当对差欠马**材料款127000元承担付款义务？一审法院认为，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。被告张*承建“中辰·水沐天城”均以正**司的名义进行，正**司法定代表人文义方认可在水沐天城工程款中提取管理费，故张*与正**司之间关系应为挂靠关系。二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，马**要求正**司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。正**司许可张*挂靠既表明其自愿承担张*承建该工程所带来的风险，也表明了正**司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与张*共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。故正**司认为不是买卖合同的买方，不承担买卖合同欠款的抗辩理由缺乏事实依据，该院不予支持。

二、差欠马**材料款是否《承诺》已转移给了中**司？一审法院认为，根据合同的相对性原则，该组证据承诺书上的内容只能约束中**司与正**司，其效力只能及于中**司和正**司，不及于原告马**，该《承诺》与本案无关，故原告及正**司提出差欠马**材料款已转移给了中**司的诉讼主张，不符合法律规定，该院不予支持。

原告马**主张所欠材料款的利息损失，根据《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，该院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被**公司与被告张*在本判决生效后十日内，连带清偿原告马**材料款127000元及逾期付款损失（以127000元为计算基数，利息按中**银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年8月1日起算至付清款项之日止）二、驳回原告马**其他诉讼请求。一审案件受理费2938元减半收取1469元，由被**公司负担734.5元，被告张*负担734.5元。

上诉人诉称

上诉人正良公司不服上述判决，上诉称，一、上诉人与中**司订立了承建“中辰·水沐天城”项目《建设工程施工合同》，但项目负责人不是张*，上诉人也未委托张*履行《建设工程施工合同》所涉及的工程任务。2014年10月17日，上诉人在其他案件诉讼中发现张*签名的《工程任务书》系伪造、虚假的，依法提出鉴定申请，并提供了相应证据予以佐证证明。但一审法院在明知马**提供的《工程任务书》来源不明，真伪难辨的情况下不同意进行鉴定，未查明案件的事实。二、本案涉及水沐天城的债权债务关系虽经乐山**民法院作出终审判决，但我公司已提出再审审理，并根据中**司出具的《承诺》，向一审法院提起债务转移之诉，该院已受理，以上判决将由新的判决重新评判，且会导致案涉债权的给付主体发生变化，本案应中止审理。三、本案是建设工程施工过程中产生的买卖合同，买卖合同不应突破合同相对性原则，案涉买卖合同的相对方系马**和张*，与我公司无关。当事人应否承担连带责任应依据法定和约定，一审判决张*与我公司承担连带责任无法律和合同依据。综上，请求二审法院：1.撤销沐川县人民法院（2014）沐川民初字第118号民事判决，驳回马**的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由马**承担。

被上诉人辩称

被上诉人马**口头辩称，张*与正**司虽系挂靠关系，但法律并无明确规定挂靠人与被挂靠人应承担连带责任，且双方合同对此亦没有进行约定，故张*不应承担连带支付责任。中**司2013年9月10日作出了《承诺》，该《承诺》系中**司向包括马**在内的案涉工程债权人作出而非向正**司作出，正**司系《承诺》的第三人。《承诺》系在案涉工程部分交付使用发现质量问题后，材料供应商等债权人向中**司、正**司讨债的背景下作出的，承诺人是中**司，要约人是债权人。《承诺》为公开的承诺，且没有抬头语，能印证《承诺》是中**司向债权人作出的事实，不能仅依据正**司持有《承诺》的事实即认定其为相对人。正**司因挂靠收取了1%的管理费应承担连带支付责任，中**司基于《承诺》应承担支付责任，故案涉债务应由正**司与中**司连带支付。请求法院依法判决。

被上诉人中**司口头辩称，本案一审判决后，马**、张**未提起上诉，应视为二人对判决无异议。上诉人认为案涉《工程任务书》虚假，但其在一审庭审时对该证据无异议，在二审无证据的情形下违反自认原则，提出该任务书不真实的理由不成立。张*与正**司的关系问题已经生效判决所确认，上诉人在该判决执行完毕后以《承诺》为由另行提起诉讼，该案件的处理结果并不影响本案的处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

另查明：一、各方当事人为证明自己的主张提供了以下主要证据，（一）上诉人提供了：1.《中标通知书》、《建设工程施工许可证》、《压证完毕通知书》，证明中**司持有住建局发放的以上资料，案涉工程是中**司借用正**司资质，自己中标承建案涉工程的事实；2.《地基与基础部分工程质量验收报告》，该报告上载明的项目部负责人分别为陈**、熊**、杨**等人，熊**同时又以中**司项目负责人的身份在部分报告上签名，证明案涉工程由中**司自己开发、建设的事实。3.《协议书》，载明了张**案涉工程的部分劳务发包给他人，其与陈**在该协议书上签名，并加盖了集益公司公章等内容，证明张**集益公司盖章，对部分工程进行对外发包，中**司留存了该协议，对发包行为明知并认可的事实；4.中**司出具的二项目部支付明细，载明了中**司预付张*人工费、材料款等，证明中**司自己开发、建设案涉工程，承担债权债务的事实；5.本院（2014）乐民终字第847号案件的庭审笔录，张*陈述报建压证是用集益公司，中**司要求换成正**司，用正**司资质等内容，该案原告也主张由中**司支付货款，证明该生效判决认定我公司与张*存在挂靠关系的事实认定错误；（二）中**司提供了：1.2011年4月12日的《投标文件》、《担保函》，证明案涉工程由正**司进行投标；2.沐川县地方税务局第二税务所的责令限期改正通知、劳动保障监察责令整改决定书，以上证据载明了案涉工程的承建单位为正**司的事实；3.正**司向沐川县安全质量监督站出具的《报告》、《任命书》，以上证据载明了正**司向集益公司借用陈**等人，并任命陈**为项目经理等内容，该证据与张*的询问笔录陈述其与陈**系合伙关系的事实，证明张*挂靠正**司承建案涉工程，中**司未将工程发包给集益公司的事实；4.正**司出具给中**司的《催收工程告知书》，载明了其认可与中**司签订了案涉建设工程施工合同并承建该工程，要求中**司支付工程款等内容，证明正**司亦认可其承建了案涉工程的事实；5.正**司董事长文义方及总经理龚**在沐川县住房和城乡规划建设局的询问笔录以及正**司收取杨**管理费的收据3张，询问笔录载明了公司在施工过程中出具过工程任务书，水沐天城一期施工队伍是杨**、杨**，二期的施工队伍是熊**、张*，熊**系正**司股东，因办证程序要求，须正**司人员压证，在征求熊**意见后由张*用其证进行了压证，熊**亦是中**司的工程部长。张*不是公司员工，公司未实际施工，只按合同金额1%收取管理费。公司在中**司出具《承诺》后才在竣工验收材料上盖章等内容，以上证据证明张*等人挂靠正**司承建案涉工程，正**司收取管理费的事实；6.一审法院询问张*的笔录，载明了张*陈述其不属于集益公司的员工，该公司的法定代表人陈**与张*合伙承建水沐天城项目，后陈**退出合伙，中**司未将该项目发包给集益公司。张*代表正**司与马**签订了案涉供应合同，马**提供的材料全部用于该项目，《欠条》载明的差欠金额属实。案涉《工程任务书》和《目标责任管理书》的原件不由自己保管，复印件真实等内容。（三）张*提供了：发货单、收款收据，证明马**向正**司供货582915元，付款455915元，公司尚欠货款127000元的事实。二、本院（2014）乐民终字第847号民事判决认定了正**司向张*等人下达案涉《工程任务书》、正**司法定代表人文义方陈述，正**司按合同金额的1%对水沐天城工程提取管理费，并据此认定张*与正**司存在挂靠关系的事实。正**司虽针对该判决向本院递交了再审申请，但至今未进入再审程序。三、《承诺》使用了正**司的便签，载明了水沐天成一期、二期工程由正**司承建，现已竣工急需备案，由于我公司资金等主要原因尚未履行正**司的内部验收手续等内容。四、正**司在一审的第一次庭审过程中对案涉《工程任务书》的真实性无异议，后提出张*以集益公司的名义与他人签订工程发包协议，案涉工程系中**司发包给集益公司或其他公司，正**司未下达《工程任务书》为由申请对任务书上张*签名的真实性进行鉴定。一审法院以各方当事人无法提供原件不符合鉴定条件，生效判决已认定《工程任务书》真实，张*与正**司存在挂靠关系为由不予准许。正**司在上诉状及二审庭审中再次申请对案涉《工程任务书》上张*签名是否真实进行鉴定，但未提出书面鉴定申请。

以上事实，有《工程任务书》、《承诺》、《欠条》、《投标文件》、《担保函》、张*的询问笔录、文义方、龚**的询问笔录、《报告》、《任务书》、收据、本院（2014）乐民终字第847号民事判决等证据予以证明。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、张*与中**司、正**司的关系问题。（一）《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院（2014）乐民终字第847号民事判决已确认了正**司向张*下达案涉《工程任务书》、二者系挂靠关系的事实，正**司对该事实提出异议，应提供足以推翻的证据。从案件事实以及双方提供的证据来看，1.上诉人提供的《中标通知书》、《建设工程施工许可证》、《压证完毕通知书》本身不能证明中**司持有以上文件的事实，即使该公司持有以上文件，但中**司提供的《投标文件》、《担保函》等证据与上诉人提供的证据正好印证了正**司投标并中标案涉工程的事实，上诉人提供的证据不足以证明中**司借用正**司资质自己承建案涉工程的事实；2.上诉人提供的《地基与基础部分工程质量验收报告》虽显示了熊**既以正**司项目负责人身份又以中**司项目负责人的身份在报告上签名，但中**司提供的《工程任务书》上载明了正**司以下达任务书的形式将案涉工程交由张*、熊**等人承建的事实，文义方的询问笔录载明了熊**既是正**司的股东又是二期施工队的人员，同时也是中**司的工程部长的事实，表明了熊**在案涉工程中具有多重身份，以上事实也对熊**以不同身份进行签名作出了合理的解释，上诉人仅凭该证据不能证明案涉工程由中**司自己开发、建设的事实；3.上诉人提供的《协议书》，虽载明了张*将部分劳务发包给他人时，陈**在该协议书上签名，并加盖了集益公司公章等内容，但中**司提供的《报告》、《工程任务书》以及张*的陈述能证明陈**系集益公司人员，其与张*曾合伙承建案涉工程，正**司借用陈**并任命其为项目经理的事实，即陈**系正**司聘用人员。张*与陈**同时在《协议书》上签字符合二人曾系合伙人的事实，陈**系集益公司人员也能解释《协议书》加盖了公司公章的不合常理现象。上诉人提供的证据反映了张*挂靠正**司承建工程时管理混乱的事实，但不能证明中**司实际承建案涉工程的待证事实；4.上诉人提供的二项目部支付明细，虽载明了中**司预付张*人工费、材料款等事实，但根据本案查明的事实，正**司均以承包人的身份参与了案涉工程的投标、纳税、竣工验收等工作，正**司向中**司出具的《催收工程告知书》也自认了其为工程承包人的事实，仅凭付款事实不足以反驳以上事实和证据，不能达到上诉人证明中**司实际承建工程的待证目的；5.上诉人提供的张*在（2014）乐民终字第847号案件的陈述并无其他证据予以佐证，中**司也不予认可，张*系挂靠人，该陈述并非对已不利，故其陈述不足以证明中**司曾要求使用正**司资质的待证事实。即使中**司确实要求张*使用正**司资质，但正**司同意张*借用其资质并收取管理费的事实也印证了张*挂靠正**司承建案涉工程的事实；6.文义方陈述公司下达过《工程任务书》，张*陈述《工程任务书》原件不由其保管，复印件真实，上诉人在该证据的质证过程中多次予以认可，（2014）乐民终字第847号生效判决对正**司下达《工程任务书》的事实予以确认，现上诉人仅以张*与他人签订的《协议书》上有集益公司盖章的事实即推断出《工程任务书》系伪造，张*的签名不真实的意见无事实和证据予以支撑。其提出对《工程任务书》上张*签名的真伪进行鉴定的申请，既未提供任务书原件，也未提供可供鉴定的检材使鉴定条件不能成就。综上，上诉人提出鉴定申请，对其要求证明该《工程任务书》上张*签名不真实的待证事实无意义，一审法院对上诉人的鉴定申请不予准许的处理正确，本院予以维持。7.上诉人虽针对（2014）乐民终字第847号案件提出了再审申请，但并未进入再审程序且推翻了生效判决，而当事人申请再审并不停止判决的执行，上诉人仅凭其提出的再审申请即认定生效判决确定的事实错误属法律逻辑混乱。综上，上诉人并未提供相反证据推翻生效判决，本院对该判决认定《工程任务书》真实，张*与正**司系挂靠关系的事实予以确认。中**司系案涉工程的发包人，正**司对外系工程承包人，张*不具备建筑施工企业资质，其向正**司缴纳一定管理费，以该公司名义承建工程，符合挂靠特征，其与正**司对内属挂靠与被挂靠关系。

正**司与张*是否承担连带支付责任。（一）张*因承建案涉工程与马**签订了合同，并依约向水沐天成项目供货，张*差欠马**货款127000元的事实清楚，有《欠条》、《供货单》、《收款收据》等证据予以证明，张*对此亦无异议，其应按合同约定“在工程竣工结算”时支付该款。（二）《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，即我国现有法律已确立了被挂靠人与挂靠人系共同诉讼人的诉讼地位。《中华人民共和合同法》第二百七十二条规定，……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。张*作为没有资质的实际施工人借用上诉人的资质，其“借用行为”为国家法律所明确禁止。上诉人允许张*规避法律形成“合法外衣”，表明其自愿承担张*承建该工程所带来的风险，其也因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，与张*共同承担责任符合民事权利义务一致的原则。而张*与正**司的挂靠关系系内部关系，马**在与张*签订合同时并不清楚此关系，其要求正**司承担民事责任亦符合外观主义原则。综上，一审认定正**司就张*差欠马**货款127000元的债务承担连带清偿责任的处理正确。案涉工程于2013年12月17日竣工验收，张*未按期支付货款已构成违约，马**于2014年3月17日起诉要求张*、正**司支付货款符合合同和法律规定。一审法院以张*、正**司未按约付款构成违约为由，要求二者按中**银行同期贷款基准利率的标准连带支付从2013年8月1日至款清的逾期付款违约金的判处正确，本院予以维持。

《承诺》虽未载明抬头，但其使用了正**司的便签并由该公司持有，从《承诺》的内容以及文义方的陈述可以看出，《承诺》是中**司在工程已竣工需备案的情形下出具，其内容也针对正**司，以上事实足以证明《承诺》是中**司向正**司所出具。根据合同相对性原则，《承诺》仅在中**司与正**司之间产生权利义务关系，《承诺》也未明确债务金额及债权人情况，其与本案不具有关联性。正**司依据（2014）乐民终字第847号民事判决和承诺提起了债务转移之诉，本案的处理结果无需依据该案的判决，不符合中止审理的条件，上诉人提出的中止审理申请于法无据。

综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确、判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2938元，由四川正**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日