中国平安财**雄中心支公司诉余贵寿、徐*、余**、刘**、张**机动车道路交通事故责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国平安财**雄中心支公司（以下简称楚雄**公司）因与被上诉人余**、徐*、余**、刘**、被上诉人张**机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服大姚县人民法院（2015）大民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认的本案事实是，2014年8月1日，张**驾驶无号牌（当时未落户，现在的车号牌为云EK7148）小型普通客车由厂房驶往大姚县城，当日12时37分，车行至大姚**岭大街与金龙北路交叉口处，与杨**驾驶的云EG9480号普通二轮摩托车相撞，造成杨**及摩托车乘坐人余**受伤，两车损坏的道路交通事故。事故发生后，张**驾车逃离现场，于当日被查获。后经大姚县公安局交通警察大队对该起事故作出大公交认字（2014）第31号道路交通事故认定书，认定张**未按交通信号灯通行，上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，且明知发生交通事故，仍驾车逃逸现场，负此次事故的全部责任，杨**和余**不承担此次事故责任。后余**被救护车送往大**医院住院治疗26天，诊断为：1、重型创伤性颅脑损伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、全身多处软组织挫伤。后因伤情严重转至楚**民医院继续住院治疗10天。余**两次住院共开支医疗费34996.37，张**为余**支付了大**医院的医疗费29322.37元，余**自己开支医疗费5674元。余**的伤经楚雄**定中心鉴定，伤情为重伤，构成多发性肋骨骨折八级伤残和颅脑损伤十级伤残。同时查明：徐**余**与其妻徐**的儿子，余**系余**和刘**的的四子，余**和刘**共生育了五个子女。张**驾驶的无号牌小型普通客车当时肇事时还没有落户，购买的车主是张**，现在车牌号为云EK7148。肇事时该车已经购买了交强险和30万的商业第三者责任险和不计免赔险；投保人是张**，投保的时间是2014年7月23日至2015年7月22日。余**受伤后，张**为其支付过29322.37元的医疗费和给付过余**现金18500元。

一审法院认为

原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，因张**未按交通信号灯通行，上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，且明知发生交通事故，仍驾车逃逸现场，其承担此次事故的全部责任。而张**驾驶的肇事车辆已在楚雄**公司购买了交强险和30万的商业第三者责任险及不计免赔险。因此对于余**的伤后经济损失依法应由楚雄**公司先在交强险责任限额内予以赔偿，超过交强险责任限额的部份，由楚雄**公司按张**所应承担的全部赔偿责任在商业第三者责任保险限额内予以赔偿；仍有不足的部份，由张**赔偿。但因本次交通事故同时造成余**和杨**两人受伤，故在12万元的交强险责任限额内和30万元的商业第三者责任险和不计免赔险责任限额内应预留出相应数额给杨**另案主张。现余**、徐*、余**、刘**要求楚雄**公司和张**赔偿伤后经济损失的请求合法，但部份请求过高，计算标准不符合相关法律规定。余**、徐*、余**、刘**主张的赔偿标准适用云公交（2014）90号文件的计算标准予法有据，予以支持；但住院伙食补助每天100元过高，楚雄**公司认可的每天50元较为适当，予以采纳；误工费依据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，只能计算至定残日前一天，即从余**受伤之日2014年8月1日起至2014年12月10日，共计131天；护理费因余**提交了其妻子徐**的营业执照和税务登记证，能证实徐**多年从事服务行业，故护理费应按商务服务业在岗平均工资计算。因此，余**、徐*、余**、刘**主张的诉讼请求，对其请求合理的部份，予以支持，不合理的部份，不予支持。根据相关法律规定，结合双方的证据，综合认定余**的伤后经济损失为：医疗费34996.37元、住院伙食补助费1800元（50元／天×36天）、陪护床费160元、护理费5168.91元（52407元／年÷365天×36天）、误工费18809.09元（52407元／年÷365天×131天）、伤残赔偿金161687.81元［（其中余**的残疾赔偿金144063.20元（23236元／年×20年×31%）、徐*的被抚养人生活费14095.08元（15156元／年×6年×31%÷2）、余**的被抚养人生活费1470.64元（4744元／年×5年×31%÷5）、刘**的被抚养人生活费2058.89元（4744元／年×7年×31%÷5）］、交通费1140元（20元／天×26天＋500元＋30元／人×2人×2）、法医鉴定费1200元、营养费520元（20元／天×36天）、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金15000元，共计246482.18元。关于楚雄**公司提出的“张**肇事逃逸，保险公司只在交强险限额内赔偿，商业第三责任保险条款第4条中的第八项已明确规定，张**是肇事逃逸，属于保险公司免责赔偿的情形”，平**公司在商业第三者责任险范围内不应赔偿的抗辩主张，经审核，因该免责条款属格式保险条款，投保人张**又不认可楚雄**公司已向其告知了免责事项，且楚雄**公司又不能提交相关证据证明平**公司已经明确告将该免责条款告知了投保人张**，故对楚雄**公司抗辩的“张**肇事逃逸，楚雄**公司在商业第三者责任险范围内免责不应赔偿”的主张，不予采信。关于张**提出“余**在本次交通事故中，违反交通安全法强制性规定，乘坐杨**无证驾驶的机动车及余**乘坐摩托车未按规定佩戴安全头盔，造成损害后果加重；杨**、余**对本次交通事故及自身损害后果，应承担相应责任”的抗辩理由，因交警认定张**未按交通信号灯通行，上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，且明知发生交通事故，仍驾车逃逸现场，其承担此次事故的全部责任，杨**和余**不承担此次事故的责任，而张**肇事后逃逸，客观上耽误了余**抢救治疗的时机，加重了余**的损伤后果；且余**在本案事故中受伤较为严重的是全身多发性肋骨骨折，构成八级伤残。因此，张**主张的杨**、余**应承担相应责任的抗辩理由不成立，不予采信。综上所述，根据相关法律规定，余**伤后各项经济损失246482.18元，依法应由楚雄**公司先在交强险责任限额范围内赔偿50000元（医疗费5000元、精神抚慰金15000元、伤残赔偿金30000元）；超出交强险责任限额范围的部份196482.18元，依法应由楚雄**公司在商业第三者责任保险限额内赔偿15000元；仍有不足部份的46482.18元由张**赔偿，扣除张**已经给付的47822.37元后，余**应返还张**1340.19元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条（六）、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最**法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条及最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由中国平安财**雄中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿余**伤后经济损失50000元（医疗费5000元、精神抚慰金15000元、伤残赔偿金30000元）；二、由中国平安财**雄中心支公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿余**、徐*、余**、刘**共计150000元（其中余**的医疗费29996.37元、住院伙食补助费1800元、陪护床费160元、护理费5168.91元、误工费18809.09元、残疾赔偿金76441.02元、徐*的被抚养人生活费14095.08元、余**的被抚养人生活费1470.64元、刘**的被抚养人生活费2058.89元）；三、由张**赔偿余**的其余伤后经济损失46482.18元（余**的残疾赔偿金37622.18元、交通费1140元、法医鉴定费1200元、营养费520元、后续治疗费6000元），扣除张**已经给付的47822.37元后，余**应返还张**1340.19元。上述一、二、三项执行内容，限于判决生效后即执行。案件受理费1396元，由张**承担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，楚雄**公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判中对残疾赔偿金、误工费、护理费的赔偿数额，并依法改判1、平**公司赔偿残疾赔偿金38074.20元、误工费2736元、护理费2736元；2、不赔偿精神抚慰金；3、楚雄**公司在第三者商业责任保险内不承担任何赔偿责任。其主要上诉理由是：1、楚雄**公司在本案中承担的是一种合同责任，应以《保险合同》为依据来认定责任；2、原判仅依据余贵寿提交的铺面房产证就认定为城镇户口属于事实认定错误；3、误工费、护理费应当按照住宿和餐饮业在岗职工工资计算；4、精神抚慰金不属于保险公司的赔偿范畴；5、楚雄**公司对免责条款已经尽到了提示说明义务，依法不应承担赔偿责任；6、张**的行为系故意犯罪，楚雄**公司不应在第三者商业险限额范围内承担任何赔偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人余**、徐*、余**、刘**口头答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

被上诉人张**未到庭，也未提交书面答辩状。二审中，双方当事人对原判认定的事实均未提出异议，故对原判认定的事实，本院予以确认。

本院认为

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、原判认定的赔偿数额是否正确？2、楚雄**公司应否在机动车商业第三者责任保险限额内承担责任？

针对第一个争议焦点，楚雄**公司主张原判认定的误工费、残疾赔偿金不正确，精神抚慰金不应赔偿。

被上诉人余**、徐*、余**、刘**主张原判认定赔偿数额正确。

本院认为，关于护理费，根据余**之妻徐**提供的营业执照和税务登记证，可以证实徐**从事的是餐饮服务业，原判按照商务服务业在岗职工平均工资计算护理费不当，应按照餐饮业在岗职工平均工资计算，护理费为2736元（27732元／年÷365天×36天）；关于误工费也应参照上述餐饮业标准计算，误工费为9953元（27732元／年÷365天×131天）；关于残疾赔偿金，余**提供的房产证、结婚证、营业执照及健康证，可以证实余**在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的事实，原判按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，楚雄**公司对徐*、余**、刘**三人的被抚养人生活费无异议，故对残疾赔偿金161687.81元予以确认；关于精神抚慰金，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款应由保险公司承担的赔偿责任中的“被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金”的规定，及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，交强险应当赔偿精神损害抚慰金，原判在交强险限额内判赔精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持。对原判认定的其余赔偿费用，双方当事人未提出异议，予以确认。综上，余**的经济损失为：医疗费34996.37元、住院伙食补助费1800元、陪护床费160元、护理费2736元、误工费9953元、伤残赔偿金161687.81元（余**的残疾赔偿金144063.20元、徐*的被抚养人生活费14095.08元、余**的被抚养人生活费1470.64元、刘**的被抚养人生活费2058.89元）、交通费1140元、法医鉴定费1200元、营养费520元、后续治疗费6000元、精神抚慰金15000元，合计235193.18元。

针对第二个争议焦点，楚雄**公司主张张**发生交通事故后有逃逸的行为，公司已严格按照法定形式针对免赔对被保险人履行了提示说明义务，不应在第三者商业保险限额内承担赔偿责任。

被上诉人余**、徐*、余**、刘**主张张*远在一审中提交的保险单和保险发票并没有附带任何保险条款，且张*远陈述其购买时保险公司的业务员并没有对其免责条款进行提示说明，免责条款对张*远不产生约束力，本案不适用免责条款，楚雄**公司应在第三者商业保险限额内承担赔偿责任。

本院认为，保险条款是保险合同的重要组成部分，投保人与保险人订立保险合同时，保险人向投保人提供的投保单应当附保险条款，向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的该条款不产生效力。本案中，上诉人平安保险楚**公司虽然在其提交的保险条款中对免除保险人责任的内容用加粗的黑体字进行标注，但该条款未送达给投保人张**，也未在出具给张**的保险单上予以说明，张**不认可其购买保险时保险公司已向其提示说明过免责条款，保险公司也未能提供证据证实，已将免责条款告知张**，故应认定平安保险楚**公司未对商业险的免责条款履行提示说明义务，免责条款对张**不产生效力，该案不能使用免责条款免除平安保险楚**公司的赔偿责任。上诉人的该上诉主张不能成立。因本次交通事故同时造成余**和杨**两人受伤，原判在12万元的交强险责任限额内预留了相应数额给杨**，双方当事人对此无异议，应予维持。余**伤后的经济损失为235193.18元，依法应由楚雄**公司在交强险责任限额内赔偿50000元，超出交强险责任限额的185193.18元，依法应由楚雄**公司在商业第三者责任保险限额内赔偿150000元；剩余的35193.18元由张**赔偿，扣除张**已给付的47822.37元后，余**应返还张**12629.19元。综上所述，原判认定事实清楚，但赔偿数额部分认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十三条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最**法院《关于审理道路交通事故损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持大姚县人民法院（2015）大民初字第110号民事判决第一项，即由中国平**有限公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿余贵寿伤后经济损失50000元（医疗费5000元、精神抚慰金15000元、伤残赔偿金30000元）；

二、撤销大姚县人民法院（2015）大民初字第110号民事判决第二、三项，即由中国平安财**雄中心支公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿余**、徐*、余**、刘**共计150000元（其中余**的医疗费29996.37元、住院伙食补助费1800元、陪护床费160元、护理费5168.91元、误工费18809.09元、残疾赔偿金76441.02元、徐*的被抚养人生活费14095.08元、余**的被抚养人生活费1470.64元、刘**的被抚养人生活费2058.89元）；由张**赔偿余**的其余伤后经济损失46482.18元（余**的残疾赔偿金37622.18元、交通费1140元、法医鉴定费1200元、营养费520元、后续治疗费6000元），扣除张**已经给付的47822.37元后，余**应返还张**1340.19元；

三、由中国平安财**雄中心支公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿余贵寿、徐*、余**、刘**共计150000元（其中余贵寿的医药费29996.37元、住院伙食补助费1800元、陪护床费160元、护理费2736元、误工费9953元、残疾赔偿金87730.02元、徐*的被抚养人生活费14095.08元、余**的被抚养人生活费1470.64元、刘**的被抚养人生活费2058.89元）；

四、由张**赔偿余**伤后剩余的经济损失35193.18元（余**的残疾赔偿金26333.18元、交通费1140元、法医鉴定费1200元、营养费520元、后续治疗6000元），扣除已支付的47822.37元，余**应返还张**12629.19元；

五、驳回余贵寿、徐*、余**、刘**的其他诉讼请求。

上述一、三项限判决生效后立即执行。

一审案件受理费1396元，由张**负担；二审案件受理费1032元，由中国平安财**雄中心支公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后二年内向原审人民法院或者与原审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。

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裁判日期

二〇一五年十月十日