黄**、谢*等与宾阳县**有限公司商品房预售合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人崔**因与被上诉人黄**、谢*、宾阳县**有限公司（以下简称鼎盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2012）宾民一初字第72号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：原、被告于2008年8月15日签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告以每平方米1303.68元，总价款117279元的价格购买被告预售的讼争房，该房面积89.96平方米；原告支付首期款24279元，余款向银行申请住房按揭贷款，如不能获得银行批准贷款，买受人又不退房的，则按一次性付款方式付款；房屋交付期限为2008年6月15日前，被告应在商品房交付使用后465个工作日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案；被告逾期交房的，按日向原告支付房价款万分之一的违约金，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止；……。合同签订后，原告于当天向被告支付房屋首付款24279元，因被告的原因，未办理住房按揭贷款。2008年1月18日，被告又与第三人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：第三人以每平方米800元，总价款71968元的价格购买被告预售的讼争房，第三人按一次性付款方式付款；房屋交付期限为2008年6月15日前，被告应在商品房交付使用后465个工作日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案；被告逾期交房的，按日向第三人支付房价款万分之一的违约金，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止；……。合同签订后，被告于2008年1月22日向第三人出具1张收款收据，载明：兹收到崔**交来购房款1495216元，同日在宾阳县房地产管理所进行了合同登记备案。2008年2月2日，被告与第三人又签订《商品房退款退房协议书》，约定：被告于2008年1月18日将位于宾阳**商贸城东一段466号鼎盛名门华府的商品房（商铺）卖给第三人，建筑面积为1869.02平方米，并与第三人签订《商品房买卖合同》，现因被告的原因要求第三人退回该商品房，被告将购房款退回给第三人；被告有权于2008年3月21日前以现金支付的方式，将第三人已交给被告的购房款全部退还给第三人，第三人也将购买的商品房（商铺）退还给被告，被告退还购房款的价格按双方签订的《商品房买卖合同》条款内的价格执行；在退还购房款期限内（2008年3月21日）前，第三人不能要求被告办理房屋产权证，不得拒绝被告退还的购房款，当被告将全部房款退还给第三人指定的私人帐户时，第三人在三个工作日内配合被告办理《商品房买卖合同》登记备案的注销手续，所产生缴纳税和费用，由被告负责承担，办理注销手续后，双方签订的《商品房买卖合同》即解除；……。约定的退款退房期限到期后，由于被告不能将有关款项退给第三人，被告与第三人于2008年3月20日、4月21日又两次签订《商品房退款退房协议书补充条款》，约定：被告与第三人于2008年2月2日签订的商品房退款退房协议书，因被告资金周转困难，无法按期退回购房款给第三人，被告要求将退款期限分别延期至2008年4月21日、2008年5月21日止，第三人同意被告的要求；其余条款仍按双方于2008年2月1日所签订的商品房退款退房协议书的条款执行。讼争房所在楼盘完成了主体工程后一直停工，未进行竣工验收，现原告等业主自行集资进行本该由被告负责的门窗、水电、楼梯扶手、围墙、地面硬化、排水排污设备等建设，并先后进行了房屋装修、使用。案件审理过程中，原、被告同意确认原告实际占用房屋的时间为2011年6月1日；原告要求先处理本案，其对门窗、水电、楼梯扶手、围墙、地面硬化、排水排污设备等建设的投入由其另行主张。

一审法院另查明，2008年1月18日，被告与第三人崔**共签订了21份《商品房买卖合同》，涉及房屋21套，其中1间车库和20套商品房（含本案争讼的房屋）；与邱**（另案第三人）共签订了26份《商品房买卖合同》，涉及的房屋有26套，其中2间车库和24套商品房，均是以每平方米800元的价格购买，付款方式均为一次性付款。2009年4月14日鼎**司办理了变更登记手续，变更后的公司股东为韦**、张*，在2009年4月20日又变更为张*、江*。2012年3月4日，本院作出（2011）宾刑初字第232号刑事判决书，将鼎**司及其法定代表人张*、股东江*以隐瞒商品房（含本案讼争房）已售予他人的事实真相，又将上述商品房出卖给崔**及另案当事人邱**，骗取崔、邱二人的人民币2868904元的行为，认定为以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以“一房二卖”的方法骗取他人财物，构成合同诈骗罪，判决鼎**司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元；张*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元；江*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。

一审法院认为

一审法院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……”，《最**法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条进一步明确，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。本案第三人与被告间的商品房买卖已被本院生效的（2011）宾刑初字第232号刑事判决认定为诈骗，鼎盛公司的法定代表人张*、江*因以“一房二卖”的方法骗取他人财物，犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑，故崔**的损失应通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，其通过民事诉讼请求履行商品房买卖合同不符合法律规定。依照《最**法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条第1款规定，起诉不符合条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《最**法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条，《最**法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条第1款的规定，裁定驳回第三人崔**的起诉。

上诉人诉称

上诉人崔**不服一审裁定，向本院上诉称：上诉人与被上诉人黄**、谢*均属广**县法院（2011）宾刑初字第232号刑事判决所指控鼎**司一房二卖诈骗案39名被害人之一，双方所处法律地位平等，均系因该房屋的出售产生了一系列损失，该房屋涉及双方的财产利益，无论如何处置该房屋，应统筹安排，至少不能单一判给黄**、谢*。一审法院就同一事实作出不同判决显失公平，裁定驳回上诉人的起诉，是剥夺上诉人诉权的错误裁定。上诉人认为，该房屋虽为一房两卖，但根据现有法律事实及法律依据应当判给上诉人，而不是黄**、谢*。理由如下：一、本案上诉人已因合同正式成为房屋所有权人并经房管部门登记备案，合法取得该房，黄**、谢*由于未交足房款，且未正式签订购房合同而不能成为房屋所有权人，其不能实现合同目的，应按最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款规定与鼎**司解除关系。二、一审判决认定黄**、谢*与鼎**司的买卖合同有效无法律依据，应当予以撤销。1、黄**、谢*仅举证首付款收据一张，无其他证据证明其有购房合同，一审法院认定合同有效错误。虽然鼎**司在第二次开庭提交了合同，但双方均承认合同未交付给买受人而存放在鼎**司。一审法院在此情形下认定合同有效有失公平、公正。2、黄**、谢*与鼎**司购房关系未成立且无效。黄**、谢*在首付款支付7天内未办按揭贷款手续，根据买卖双方的权利义务表明放弃了买房行为，而且在其交付首期房款时鼎**司尚未取得商品房预售许可证，根据上述司法解释第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证与买受人订立的商品房屋预售合同，应认定无效。3、黄**、谢*买房行为未经备案，不能成为房屋所有权人。一审法院仅凭黄**、谢*交了23552元首期房款而判决该房归其所有违反物权法关于登记制度的规定，登记备案具有公示效力。上诉人的购房合同已经备案，成为物业所有人，黄**、谢*的购房行为未完成备案程序，不可以通过法院以公权方式将权属改变，将原本属于上诉人的房屋所有权进行侵占，严重违反物权法的规定。三、上诉人与鼎**司的购房已完全成立应受法律保护。上诉人向一审法院提交的商品房买卖合同、一次性付清购房款收据、商品房备案登记证明均真实、合法、有效，其关联性证明了上诉人与鼎**司的买卖行为己完成并有效，上诉人依法有权请求保护财产权利并以诉讼当事人身份参加诉讼。即使鼎**司不为上诉人办理房产证也不能改变房屋的权属，也不影响上诉人自行办理房屋所有权证。因此，一审法院裁定驳回上诉人起诉是错误的，应当撤销。四、一审法院裁定驳回上诉人起诉，适用法律错误。一审法院违背法律事实而错误认定上诉人为一房两卖的受害人，缺乏事实证据及法律依据。首先，上诉人不认为鼎**司有诈骗行为，其次也未存在被鼎**司诈骗事实。因为被骗的是黄**、谢*，其购房行为未被法律认定，无法实现合同目的，黄**、谢*应通过其它途径解决纠纷，一审法院应当驳回黄**、谢*的起诉及请求。综上，一审法院裁定错误，剥夺上诉人的合法诉权，其判决显失公平、公正，有滥用公权之嫌，请求二审法院撤销一审裁定，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回黄**、谢*的起诉。

本院认为

本院经审查认为，被上诉人鼎**司与被上诉人黄**、谢*于2007年8月24日签订《商品房买卖合同》后，鼎**司隐瞒讼争房屋已售予被上诉人黄**、谢*的事实，又于2008年1月18日与上诉人签订《商品房买卖合同》。鼎**司及其法定代表人张*、股东江*在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，以“一房二卖”方式骗取他人财物，其行为被一审法院（2011）宾刑初字第232号刑事判决认定构成合同诈骗罪，鼎**司及张*、江*因此受到刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……”及《最**法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，上诉人的财产被鼎**司及张*、江*非法处置，应当通过刑事诉讼途径予以解决。现上诉人通过民事诉讼方式请求判令鼎**司履行商品房买卖合同并向其交付涉诉房屋，不符合法律规定。一审法院审理后发现上诉人的起诉不符合法律规定，遂裁定驳回上诉人的起诉，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十日