广西桂**责任公司与广西百**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**限责任公司（以下简称桂**司）因与被上诉人**限责任公司（以下简称右**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年10月16日到庭进行了审理。上诉人桂**司的委托代理人黄**、曾*，被上诉人右**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，被告百色市**责任公司于2009年7月根据百色市人民政府国有资产监督管理委员会作出的百国资发（2009）45号《关于成立广西百**责任公司的决定》及百色市人民政府作出的百政函（2009）165号《关于同意百色市水务企业整合重组总体方案的批复》，成立了百色市**责任公司，其前身为百色**公司和百色澄**责任公司，其成立后具有独立法人资格。2004年，百色**公司向百色**委员会申请，该委员会于2004年4月28日作出百计投资（2004）44号《关于百色市旧城区给水改造工程项目立项的批复》，同意百色市旧城区给水管网改造工程项目立项。2006年10月，百色**公司就该工程向社会招标，并于2006年10月9日在《右江日报》刊登《工程施工招标公告》，2007年1月15日，被告通过投标中标该工程的一标段。百色**公司与被告于2007年2月8日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程承包范围为百色市旧城区给水管网改造工程一标段，工期从2007年3月8日至2007年10月8日，合同价款为1008.05万元；合同并约定双方当事人的权利义务、施工质量与验收、工程量确认，工程款（进度款）支付、竣工结算等，其中工程（进度款）支付约定：“在每月25日前承包人（原告）按所完成的工程量报发包人（被告）核定，在确认工程计量结果后七天内，发包人向承包人支付工程进度款支付到95%”；竣工结算方式为：“承包人（原告）根据竣工图及有关设计变更、签证、指定材料价格情况，对工程增减部分进行编制结算书，报发包人（被告）审核”，提交结算资料时间为工程竣工后十天内提交，发包人（被告）审核结算资料时间为收到工程结算资料后28天内审完，否则视为同意该结算，如数支付工程款给承包人（原告）等等。合同签订后，被告按合同约定建设施工。2007年6月，因被告所建设施工的主要路段在百色市政府重新规划及纪念百色起义80周年的实施路网改造范围内，被告为了不影响市政道路改建工作，于2007年6月18日向原告下达《关于要求延期建设供水管道的函》，施工工期根据百色市政府的路网改造安排，工期顺延，原、被告基于该原因，于2009年10月16日签订一份《百色市旧城区给水管网改造工程一标段施工合同补充协议书》，约定双方诉争工程施工工期根据百色市市政府的路网改造安排，工期顺延，双方原于2007年2月8日签订的建设工程合同继续有效，该协议书未提及到的条款仍按原合同条款执行，因工期从2006年延期至2009年施工，各种费用如材料价、人工费及其他相关费用都相应增加费用，双方约定以工期延期具体时间按自治区现行发布的市场信息价、消耗定额、人工工资及其他相关费用执行结算等。2011年10月11日，该诉争工程竣工并经建设单位（被告）、设计单位、监理单位、施工单位（原告）共同验收，并由上述单位在竣工验收证书上签字盖章，该竣工验收证书上载明验收范围及数量，施工决算工程款为1090万元，工程质量等级为合格。2011年11月12日，原告制作了《百色市旧城区给水管网改造工程（一标段）工程结算书》一套，工程结算价为1149.8118万元，并交给被告的工作人员，被告工作人员于2011年11月18日出具一份注明收到原告所交的工程结算书的《收条》。被告收到原告的工程结算书后，于2011年11月22日向百色市审计局作出一份《关于申请对百色市旧城区给水管网改造工程进行审计决算的请示》，并于2011年12月16日向百色市审计局作出一份《关于百色旧城区给水管网改造工程结算书情况的说明》，确认原告报来诉争工程的结算价为1149.8118万元，而被告对诉争工程初审结算价为1032.29万元。百色市审计局于2012年4月9日作出百审函（2012）26号《关于百色市旧城区给水管网改造工程审计决算情况的复函》，复函称被告所报审的诉争工程结算资料不全，不满足审核条件。2012年4月19日，被告向原告作出一份右水函（2012）28号《关于要求尽快整改送审结算资料的通知》，该通知称原告编制的结算书不满足审核条件，导致该项目无法进行决算，要求原告将整改后的项目结算资料交被告送审计局决算，如原告未按时报满足审核条件的结算资料，被告无法保证项目施工余款的正常支付，被告在该文件中附上《关于百色市旧城区给水管网改造工程审计决算情况的复函》及《工程项目结算申请送审资料清单告知》送给原告。原告收到该文件后，积极配合被告工作，重新对工程结算材料进行整改，原、被告及监理单位于2012年8月29日在《百色市旧城区给水管网改造工程（一标段）工程造价结算单》上签字盖章，该结算单的结算造价为1143.6401万元。被告于2012年10月9日向百色市审计局发出一份《关于要求将百色市旧城区给水管网改造工程结算资料重新报送审计决算的报告》，报告称原、被告根据百色市审计局的要求重新修订了竣工结算资料，并由被告相关人员初审，认为该竣工结算资料基本符合工程实际情况，符合送审要求，请求百色市审计局重新对该诉争工程进行审计等。百色市审计局于2012年8月22日作出百审函（2013）45号《关于要求解决百色市旧城区给水管网改造工程一标段结算审计问题的函》，文件中称该局对诉争工程审计后，认为诉争工程送审金额为1143.6401万元，该局审计审定诉争工程造价为814.73万元，核减328.90万元，且称原告对上述结果一直存在异议等。因诉争工程结算材料未能通过审计部门的审计，原、被告再次对诉争工程送审材料进行整改，双方及工程监理部门于2013年12月1日重新在整改后的《百色市旧城区给水管网改造工程（一标段）工程造价结算单》签字盖章，该结算单的结算结果为诉争工程总造价为1038.1531万元。2013年12月27日，被告向百色市审计局发出一份右水务报（2013）66号《关于再次对百色旧城区给水管网改造工程进行结算审计的请示》，该文件中称诉争工程已通过竣工验收，被告在第一次送审中因原告编制的竣工资料不全等原因，致使第一次送审无法进行，现原告已将竣工资料重修改并编制结算，诉争工程结算费用为1038.1531万元等。2014年8月4日，被告向百色市审计局发出右水函（2014）7号《关于请求再次对百色市旧城区给水管网改造工程进行结算审计的函》，督促百色市审计局尽快对诉争工程的审计结算等。现原告认为，被告的行为已属违约，应承担违约责任，遂起诉至法院要求判令被告按双方于2007年2月8日签订的《建设施工合同》及补充协议所约定的条款，支付原告工程款及因被告违约所造成原告的经济损失共380.797万元，其中：拖欠原告的工程结算尾款303.24万元；被告不按时支付工程进度款违约造成原告经济损失30.6万元；被告不按时支付工程款的利息46.898万元。另查明，在庭审中，被告表示与原告签订合同为百色**公司为被告重组前的一个公司，被告于2009年成立，被告在庭审中表示认可百色**公司与原告于2007年2月8日签订的《建设工程施工合同》及于2009年10月16日签订的《百色市旧城区给水管网改造工程一标段施工合同补充协议书》，并同意按上述两份合同承担相关法律责任等。又查明，被告自2010年1月27日至2012年1月17日，分11次汇工程款给原告，共汇款840.4万元。2015年2月26日，一审法院向百色市审计局发出《关于对百色市旧城区水管网改造工程审计相关问题咨询的函》，要求该局就本案诉争工程能否作出最终审计结论及作出结论的确切时间等问题在规定的时间内向该院答复。百色市审计局于2015年3月3日向该院作出百审函（2015）17号《关于百色市旧城区给水管网改造工程审计相关问题的复函》，表示对被告向该局申请对本案诉争工程进行审计的事实，该局按审计程序于2014年8月21日发出审计结论取证单，但截止该局向该院作出复函时，未收到该诉争工程的业主（被告）和施工单位（原告）签字盖章后的取证单，该局无法出具审计报告。再查明，因原、被告在本案中总共有一次工程预算及四次工程结算，其中工程预算是签订合同中约定的工程造价1008.0542万元，四次工程结算为2011年10月11日工程竣工验收证书上的1090万元、2011年11月12日原告送达被告的工程结算书中的1149.8118万元、2012年8月29日工程造价结算单上的1143.6401万元、2013年12月1日工程造价结算单上的1038.1531万元，在庭审中询问原告以哪一个工程造价为本案的结算依据，原告主张按有原、被告双方盖章确认的2012年8月29日工程造价结算单上的1143.6401万元为本案诉争工程的结算依据。在庭审中询问原告，对本案诉争工程造价是否申请司法鉴定，原告表示不同意申请对本案诉争工程造价进行司法鉴定，坚持按2012年8月29日工程造价结算单上的1143.6401万元为本案的工程结算依据。一审法院在庭审中向原告进行法庭释明，告知原告如其不申请对诉争工程进行工程造价司法鉴定，有可能产生对其不利的法律后果，原告表示其不申请诉争工程造价的司法鉴定所产生的法律后果由其承担。

一审法院认为

一审法院认为，原、被告于2007年2月8日签订的《建设工程施工合同》及于2009年10月16日签订的《百色市旧城区给水管网改造工程一标段施工合同补充协议书》，系双方真实意思表示，双方在庭审中均予以认可，该合同合法有效，予以确认。对于签订合同的一方当事人为百色**公司，后经重组为被告百色右**任公司的事实，原、被告均无异议，重组后的被告在庭审中表示认可上述两份合同并同意按该合同履行其义务，在诉争工程竣工后依法验收并签字盖章，以及于2010年至2012年间分11次汇工程款840.4万元给原告等，故对被告为本案的资格主体及被告共付款840.4万元给原告的事实，该院予以确认。原、被告对诉争工程的建设施工、延期施工、竣工及双方验收等事实均无异议，该院予以认定，原、被告对诉争工程有一次预算及四次结算的事实无异议，双方对被告向审计部门申请对诉争工程审计的事实及被告与审计部门在对诉争工程送审过程中往来的信函等无异议，该院予以认定。对于百色市审计局于2015年3月3日作出的百审函（2015）17号《关于百色市旧城区给水管网改造工程审计相关问题的复函》内容，客观、真实且合法有效，该院予以认定。本案的争议焦点为：一、诉争工程属于什么性质的工程；二、原、被告双方何时结算、结算的依据和标准是什么；三、原、被告双方在合同履行期间有无违约，应承担什么违约责任；四、工程款给付多少，尚欠多少，如何计算，原告的诉请有何事实及法律依据，应否得到支持。

关于第一个焦点诉争工程属于什么性质的工程。被告属于国有独资公司，诉争工程为百色市旧城区给水管网改造工程，从被告提供的证据百色**委员会于2004年4月28日作出百计投资（2004）44号《关于百色市旧城区给水管网改造工程项目立项的批复》证实，该工程的资金来源部分为申请中央国债1100万元，系由政府批复的工程，属于国有投资项目。

关于第二个焦点，原、被告双方何时结算、结算的依据和标准是什么？对于结算的依据和标准是什么，原、被告双方签订的《建设施工合同》合法有效，双方在该合同中明确约定具体竣工及结算条款，该约定无违反法律法规的规定，属于合法有效的合同条款，双方应按该合同约定进行结算，该条款亦应为双方结算的依据。该合同约定的结算方式为：被告根据竣工图及有效设计变更、签证、指定材料价格情况，对工程增减部分进行编制结算书，报被告审核，提交结算资料的时间为工程竣工后十天内提交，被告审核结算资料的时间为收到原告提交工程结算资料后28天内审完，否则视为同意该结算，如数支付工程款给原告等。原告在2011年10月11日工程竣工后，原告于2011年11月18日向被告送达诉争工程结算书（工程结算总造价为1149.8118万元）并交由被告经审核，被告收到原告送交的工程结算书后，于2011年11月22日申请百色市审计局对本案诉争工程进行审计决算，在送审材料不能通过审计部门审计结算后，被告于2012年4月19日向原告作出右水函（2012）28号《关于要求尽快整改送审结算资料的通知》，该通知明确载明如果原告未按时报来满足审核条件的结算资料，被告无法保证项目施工余款的正常支付等，原告收到被告的通知后，按照被告的要求进行整改，且未提出异议，应视为原告放弃按双方于2007年2月8日签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，并同意变更为按被告所要求的以审计部门的审计结算为诉争工程结算的依据。被告向审计部门申请对诉争工程的审计结算，先后共提交了三份原告编制的诉争工程结算书，时间分别为2011年11月12日、2012年8月29日、2013年12月1日，工程结算的总造价分别为1149.8118万元、1143.6401万元、1038.1531万元，因三次送审材料不符合审计部门的审计条件，均被退回整改，被告亦将送审材料不符合的通知送达给原告，原告收到被告的通知后按被告的要求进行整改并再次送交被告送审。从2014年8月起，原告明确表示不同意以审计部门的审计结算为工程结算依据，并于2014年11月起诉至法院要求被告按双方于2012年8月29日签字盖章的工程总造价为1143.6401万元的工程结算书支付剩余的工程款，而百色市审计局于2015年3月3日作出对本案诉争工程无法出具审计报告的复函。根据《最**法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001）民他字第2号的规定，被告主张要求按审计部门的审计结算为本案诉争工程的结算依据，因不符合上述法律的规定，且原告于2014年8月起明确不同意以审计部门的审计结算作为本案工程的结算依据及审计部门不能出具审计报告等原因，被告该主张，该院不予采纳，审计部门的审计报告不能作为本案的诉争工程的结算依据，时至该院开庭时，本案诉争的工程双方实际一直未得到真正的结算。本案诉争合同，按合同约定或被告提出的按审计部门的审计报告均不能作为本案工程结算依据，双方应重新协商约定新的结算方式及依据，但至该院第二次开庭止，双方无法就本案诉争工程的结算依据达成一致意见。原告在庭审中表示以有原、被告双方签字盖章的2012年8月29日工程总造价为1143.6401万元的工程结算书作为本案诉请的依据，但从本案有效证据证实，原告主张该工程结算书是在收到被告于2014年4月19日作出的整改通知后，重新编制的工程结算书，送审计部门审计结算，双方在该工程结算书上签字盖章，也是为了送审计部门审计用，上述事实，在被告提供的其于2012年10月9日向百色市审计局发出的《关于要求将百色市旧城区给水管网改造工程结算资料重新报送审计决算的报告》等证据证实，加之从始至终，被告对该工程结算书不予认可，因此该工程结算书不是双方真正工程结算，不是双方当事人的真实意思表示，原告该主张，无事实及法律依据，该院不予采纳。对于双方于2013年12月1日工程总造价为1038.1531万元的工程结算书，双方均认可该工程结算书系为了第三次送审计部门审计结算而整改的送审材料，双方对该工程结算书均有异议，不是双方真实意思表示，亦不能作为本案工程的结算依据。至本案第二次开庭时，原、被告双方当事人未能就本案诉争工程的结算方式及依据协商达成一致意见，法庭依法向原、被告释*，双方就本案诉争合同工程结算方式及依据不能达成一致意见的，该工程结算必须经过司法鉴定才能确定诉争合同的工程总造价。原告在法庭明示后明确表示不同意做司法鉴定，并表示所产生的法律后果由其承担。根据《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”原告之诉请，因其不同意对本案诉争工程进行司法鉴定，无法确认本案诉争工程的工程造价，无法确定被告尚欠原告多少工程款等，为此所产生举证不能的法律后果，由原告自行承担，故原告之诉，因其举证不能，该院不予支持。

关于第三、四个焦点，原、被告双方在合同履行期间有无违约，应承担什么违约责任，工程款给付多少，尚欠多少，如何计算，原告的诉请有何事实及法律依据，应否得到支持；原告主张本案诉争工程的工程总造价为1143.6401万元及被告只付了840万元，尚欠原告300多万元，被告有违约等主张，因本案诉争工程竣工后，原、被告双方至今一直未完成竣工结算，被告尚欠原告多少工程款，被告尚应付原告多少工程款，双方至今未确定，不存在违约不付款的事实，原告该主张，缺乏事实及法律依据，应不予支持。综上，原告之诉请，因其未能提供充分证据证实，其应承担举证不能的法律责任，其诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条、第二十五条第二款、《最**法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》之规定，判决：驳回原告桂**司的诉讼请求。案件受理费37264元，由原告桂**司承担。

上诉人诉称

上**乡公司对一审判决不服，上诉称，涉案工程已经双方当事人结算，应当以2012年8月29日双方结算确认的11436401元为工程造价依据，不能以工程未经审计局审计作为工程未结算的事实认定。上诉人从未以书面或口头等任何形式同意以审计机关的审计结算作为双方结算的依据。上诉人之所以同意配合被上诉人进行审计，并向审计机关提供相关资料，是在协助审计机关对被上诉人的审计监督，而不是放弃合同约定的结算方式进行结算。审计局的审计只是一种行政监督，与双方的工程造价结算没有关系，这种行政监督不能视为对双方结算的否定。最高人民法院（2001）民一他字第2号答复对此已经有明确的规定。一审判决认定上诉人与被上诉人之间没有完成诉争工程的造价结算，属认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人支付工程结算尾款3032400元、利息487504元、支付不按时付工程进度款违约金287959元，判令被上诉人赔偿不按时返还工程质量保修金违约损失194600元（以200000元为基数，每日1‰，自2012年4月1日暂算到2014年11月30日，此后按同样的方法计算到判决规定的履行期限的最后一日止），并由被上诉人负担一二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上**务公司答辩称，涉案工程属于使用中央预算内资金投资的项目，也是属于使用国有资金投资的建设工程项目，工程结算价格不能以当事人的意志自由决定，而是依法应经过国家审计机关的审核，并以其作出竣工决算审计结论来作为工程款的支付依据。本案双方当事人已经就工程结算达成以审计结论为准的合意，且本案中的审计系结算审计（审核），而非专项行政监督性质的责任审计。本案至今并未形成合法有效的工程结算价格。上诉人的上诉理由与其一审诉讼请求及上诉请求均自相矛盾。本案双方至今并未形成合法有效的工程结算价格，不能适用最高人民法院（2001）民一他字第2号的解释。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

双方当事人在二审期间均无新证据材料提交。

本院查明

经审理查明，一**院认定的事实“百色市审计局2012年8月22日作出百审函（2013）45号《关于要求解决百色市旧城区给水管网改造工程一标结算审计问题的函》”中的“2012年8月22日”系笔误，应为“2013年8月22日”，本院予以纠正。除此之外，一**院认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方当事人对涉案工程由上诉人施工及工程已竣工验收的事实无异议，当事人争议的焦点为涉案工程是否已结算，工程是否应经审计作为结算依据，上诉人的诉讼请求有无事实和法律依据。关于焦点，涉案工程属于使用国有资金投资的建设工程项目，根据《中华人民共和国审计法》第二条“**务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。”，第二十条“审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督”以及2008年12月1日实施的《广西壮族自治区建设工程造价管理办法》第十三条“建设工程竣工结算的审查、确认按照国家有关规定执行。使用国有资金投资的建设工程项目，应当以审计机关作出的竣工决算审计结论为依据”的规定，涉案工程的造价，应当以审计机关作出的竣工决算审计结论为依据。本案双方当事人在工程竣工验收后，虽几次进行造价对账结算，但未经审计机关审计批准。双方当事人几次作出的结算材料是为了报送审计局审计，当事人既已报送审计局作造价审计，则原结算不能再为造价依据。本案审计部分接受审计后，已依法进行审计，并作出初步意见，但上诉人对该意见存在异议，且双方当事人不按审计部门的要求提供相应材料，导致审计部门无法出具审计报告。在诉讼中，上诉人明确表示不以审计部门的审计报告为依据，要求以第三次结算的材料为确定造价的依据，该诉求于法不符，理由不成立，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。因本案工程造价未经审计部门审计，上诉人的上诉主张理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38820元，由上诉人广**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日