杨*走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事裁定书
审理经过
广西壮**人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人杨**贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于二○一五年四月十七日作出（2015）上刑初字第33号刑事判决。原审被告人杨*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员苏越其出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨*及其辩护人李**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，被告人杨*从南宁市宾阳县一个外号叫“四叔”的男子处购买毒品冰毒后，除自己吸食外还多次贩卖给吸毒人员李*、温*等人。具体事实如下：
1、2014年的某一天晚上，被告人杨*在上林县大丰镇旺角KTV附近以700元的价格贩卖10克毒品冰毒给李*。
2、2014年9月初的一天晚上，被告人杨*在上林县大丰镇金矿美食城附近以100元的价格贩卖1克毒品冰毒给温*。
3、2014年9月25日21时许，被告人杨*在上林县木材厂门口以200元的价格贩卖3克毒品冰毒给李*。
4、2014年9月27日凌晨1时30分许，被告人杨*与李*约好在上林县大丰镇大丰社区福全庄李*家附近进行毒品交易，杨*携带毒品冰毒到上林县花园酒店停车场取车准备送毒品冰毒给李*时被公安人员抓获，公安人员从杨*驾驶的车牌号为粤S×××××的小轿车的副驾驶室抽屉里搜出毒品冰毒可疑物1小包（净重0.97克），并从小轿车的后尾箱搜出一支猎枪。当天8时许，公安人员在上林县大丰镇向阳路30号杨*的住所内查获7包毒品冰毒可疑物（共净重81.21克）以及一台电子称、一支自制手枪、三发猎枪子弹、一小包钢珠。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定：从杨*处缴获的8包毒品冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺；从杨*处缴获的两支涉案枪支均是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
原判认定上述事实的证据有：
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案由群众于2014年9月27日报案至上林县公安局禁毒大队，公安机关于同日立案侦查的事实。
（2）抓获经过、破案经过，证实被告人杨*于2014年9月27日在上林县大丰镇明山路花园酒店停车场内被抓获，及该案告破的情况。
（3）户籍证明，证实被告人杨*及有关人员的身份情况，被告人杨*已达完全刑事责任年龄。
（4）搜查笔录、扣押清单，证实2014年9月27日，公安民警从杨*驾驶的车牌号为粤S×××××的小轿车副驾驶室储物箱内搜出冰毒可疑物0.97克，从小轿车后尾箱搜查出射钉枪改装而成的猎枪1支；从杨*的卧室电脑桌左侧抽屉搜出4包冰毒可疑物，分别净重9.96克、10.15克、9.91克、30克，在杨*的卧室沙发抱枕内搜查出冰毒可疑物3小包，分别净重10.00克、9.97克、1.22克，所有冰毒净重82.18克，此外在其住所还搜查出电子称一个、射钉枪弹药9发，自制手枪1把、猎枪子弹3发、手枪子弹3发、钢珠一小包，并扣押了以上物品的情况。
（5）上林县人民法院（2013）上刑初字第65号刑事判决书及上林县看守所刑满释放证明书各一份，证实杨*曾因犯贩卖毒品罪于2013年5月24日被上林县人民法院判处拘役四个月，于2013年7月17日刑满释放的情况。
（6）粤S×××××小型汽车基本信息查询结果，证实杨*驾驶的小轿车车主是黄**。
（7）公安机关出具的情况说明一份，证实杨*供述的毒品来源于一个外号叫“四叔”的男子，现该男子无法查证。
（8）证人李*的证言，证实其第一次是在旺角KTV附近以700元的价格跟杨*购买了10克冰毒，其中赊账100元。第二次是2014年9月25日21时左右，在上林县木材厂门口以200元的价格跟杨*购买了3克冰毒。第三次是9月27日凌晨1时左右，其发短信跟杨*购买冰毒，并约定由杨*送到其家附近给其，后其在大丰镇明山路与向阳路交叉路口被公安人员抓获的情况。
（9）证人温*的证言，证实2014年9月初的一天晚上零时许，其打电话跟“特卟”购买1克冰毒，之后“特卟”开车送一小包冰毒到双方约定的金矿美食城附近给其，其给了“特卟”100元的情况。
（10）杨*的辨认笔录及指认照片，证实杨*从12张正面免冠照片中辨认出6号照片上的男子就是曾向其购买毒品的外号叫“校长”的男子，经查，6号照片上的男子是温*。其还指认其贩卖毒品给温*的位置是上林县大丰镇金矿美食城附近，贩卖毒品给李*的位置是上林县大丰镇旺角KTV附近及上林**木材厂门口附近，以及杨*对毒品称量和从其处扣押的两支枪支和弹药进行指认的情况。
（11）温*的辨认笔录及指认照片，证实其从12张正面免冠照片中辨认出6号照片上的男子就是曾贩卖毒品给其的外号叫“特卟”的男子，经查，6号照片是杨*。
（12）南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字（2014）1451号检验报告及南公刑鉴痕字（2014）1675号枪弹鉴定书，证实公安机关从缴获的8份毒品可疑物中并分别提取样品送检，检验意见为：从送检的检材中均检出甲基苯丙胺；将从杨**扣押的两支枪支送检，鉴定意见为：送检的两支涉案枪支，是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。鉴定意见已告知杨*。
（13）被告人杨*的供述，2014年9月27日凌晨1时30分，李*打电话给其预向其购买冰毒，其到上林县花园酒店停车场要车，打算开车送毒品去贩卖给李*时被公安人员查获。公安人员在其车上副驾驶室的抽屉搜出一小包冰毒可疑物，经当场称量净重0.97克，该包毒品是其准备送去给李*的。公安人员还在其车辆后尾箱搜出射钉枪改造的猎枪一把。当天上午8时许公安人员在其位于上林县大丰镇向阳路30号的家中搜出7包冰毒可疑物，共净重81.21克，还搜出电子称1个，冰毒包装袋若干、射钉枪弹药9发，自制手枪一把，猎枪子弹3发，手枪子弹3发，钢珠一小包。其还供述，其是跟宾阳一个外号叫“四叔”的男子购买毒品然后拿回来卖给别人的，其自己也吸食一些。其中，2014年9月25日21时许，其在上林县木材厂门口以200元的价格贩卖3克冰毒给李*；2014年的某一天在大丰镇旺角KTV附近以每克70元的价格贩卖10克冰毒给李*，但李*只给了其600元，欠其100元；最后一次就是9月27日这一次，其还没有跟李*碰面就被抓获了。其曾在上林县大丰镇旧街金矿美食城给了1克冰毒给“校长”，并说好先欠其100元。其还供述，射钉枪改的枪支是其问一个外号叫“特二”的朋友要的，是用来打猎的，自制手枪和手枪子弹是覃**被抓后，其去他家后院挖出来并带回家收藏的情况。
一审法院认为
原审法院认为，被告人杨*违反毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪；杨*违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧为动力发射枪弹的非军用枪支二支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。杨*犯数罪，应依法并罚。杨*曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，是毒品再犯，应从重处罚。鉴于杨*归案后及在法庭审理中如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。根据杨*的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第一百二十八条第一款，第六十九条，第三百五十六条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人杨*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产五万元。
二审请求情况
杨*上诉称，1、其贩卖三次毒品的总数量仅为14克，并未达到刑法第三百四十七条第二款规定的毒品数量；2、公安机关从其住所搜查到的81.21克冰毒是其用于自己吸食的，不应计入其贩卖毒品的总数量中。一审判决对其量刑过重，请求本院依法改判，从轻判决。
杨*的辩护人提出：1、从杨*家中查获的81.21克冰毒应认定为杨*非法持有的毒品，杨*的行为构成非法持有毒品罪。理由是杨*是吸毒人员，查获的81.21克毒品是杨*用于自己吸食的，查获的电子秤是杨*打算带去非洲的。2、杨*如实供述自己的罪行，认罪态度好。3、本案被查获的81.21克毒品已被没收，没有对社会造成危害。综上，请求本院查明事实，依法对杨*改判较轻刑罚。
南宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回杨*的上诉，维持原判。
本院查明
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一、二审法庭庭审举证、质证和认证，内容客观真实。在本院二审期间，上诉人杨*及其辩护人亦未提交新的证据，故本院对一审判决认定的证据依法予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）杨*违反毒品管理法规，明知是毒品冰毒仍予贩卖，贩卖毒品冰毒数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）杨*还违反枪支管理法规，非法持有非军用枪支二支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。杨*一人犯数罪，依法应数罪并罚。杨*曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，是毒品再犯，应从重处罚。鉴于杨*归案后及在法庭审理中能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
对杨*提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，1、对于毒品案件，只有在非法持有毒品者拒不说明毒品的来源，而根据已查获的证据，又不能认定非法持有较大数量的毒品是为了实施走私、贩卖、运输或者其他毒品犯罪时，才认定为非法持有毒品罪。本案中，在案证据已证实，上诉人杨*欲行贩卖毒品给吸毒人员李*途中被当场抓获，并当场查获其二人欲行交易的毒品冰毒0.97克，杨*的行为已依法构成贩卖毒品罪。且根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于贩毒人员被抓获后，从其车内、住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品数量。据此，公安机关从杨*家中查获的毒品81.21克应认定为杨*贩卖的毒品数量。故杨*上诉所提理由，以及其辩护人提出的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。2、杨*家中被搜缴的81.21克冰毒未流入社会，是公安机关及时查获的结果，并非杨*的主观意愿所致；杨*贩卖毒品冰毒数量达95.21克，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，属严重危害社会的行为。故辩护人提出的本案被查获的81.21克毒品已被没收，没有对社会造成危害的辩护意见，本院不予采纳。3、辩护人所提杨*如实供述自己的罪行，认罪态度好的辩护意见，经查属实。但杨*贩卖毒品冰毒达95.21克，且系毒品再犯，依法应从重处罚。因此，一审法院在充分考虑其贩卖毒品的事实、数量、次数，以及其所具有的法定从重、从轻等处罚情节的基础上，以贩卖毒品罪对其判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元，该量刑并无不当之处。现辩护人在二审中再以“杨*如实供述自己的罪行，认罪态度好”为由，请求本院再对杨*改判较轻刑罚的意见，于法无据，不予采纳。本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年七月二十四日
